Hukuk Bölümü 2006/241 E., 2007/32 K.

"İçtihat Metni"

O L A Y: Avukat olan davacı, 29.09.2005 tarihinde vekaletini üstlendiği bir dava dosyasını incelemek üzere, İzmir Hava Eğitim Komutanlığı kışlasının nizamiyesine başvurduğunu, iki kart çıkararak Askeri Savcılığa ulaştığını, ancak dosyasının Adli Müşavirlikte olduğunun bildirildiğini, buraya gitmek için üçüncü kartın gerektiğinin söylenmesi üzerine, uygulamanın uygunsuzluğu sebebiyle karşı çıkınca, adının Yaşar Tınaz olduğunu sandığı subayın, hazır kıta kuvvetiyle kendisini zorla araca bindirerek ve enterne ederek kışla dışına çıkardığını, avukatlık hak ve yetkilerinin çiğnendiğini, maddi ve manevi olarak yıprandığını iddia ederek; adı geçen subay tarafından yapılan muamelenin soruşturularak cezalandırılması istemiyle, Milli Savunma Bakanlığına başvurmuş; isteminin cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

ANKARA 1. İDARE MAHKEMESİ;31.1.2006 gün ve E:2005/2531, K:2006/101 sayı ile, Anayasa"nın 157. ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun 20. maddelerinden söz ederek, olayda, hakkında şikayette bulunulan kişinin asker kişi, olayın ise askeri hizmetten kaynaklanması karşısında, ilgili subay hakkında yapılan şikayet üzerine tesis edilen uyuşmazlık konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin görevinde olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Davacı, aynı istemle bu kez, 24.3.2006 gününde askeri idari yargı yerinde dava açmıştır.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ ÜÇÜNCÜ DAİRESİ; 4.5.2006 gün ve E:2006/636; K:2006/580 sayı ile, Anayasa"nın 157. ve 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddelerine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerektiği; buna göre, davacı avukatın asker kişi olmadığı gibi, yargısal faaliyetlerin önlenmesi sebebiyle ilgililer ve/veya olay hakkında soruşturma emri verilmemesinin askeri hizmeti ilgilendiren bir yönünün bulunmadığı görülmekle, davanın görüm ve çözümünün genel idari yargının görev alanına girdiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü"nün, Ahmet AKYALÇIN"ın Başkanlığında, Üyeler: M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Coşkun ÖZTÜRK, Serap AKSOYLU, Esen EROL, Abdullah ARSLAN ve Levent ÖZÇELİK"in katılımlarıyla yapılan 02.04.2007 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME :

Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa"nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, genel ve askeri idari yargı yerleri arasında anılan Yasa"nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu ve askeri idari yargı dosyasının 15. maddede belirtilen yönteme uygun olarak, davacının istemi üzerine son görevsizlik kararını veren mahkemece Uyuşmazlık Mahkemesi"ne gönderildiği anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmediğinden, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK"in, davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU ile AYİM Savcısı Selahattin KARAKAYA"nın, davada genel idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, avukat olan davacının, takip ettiği bir dava dosyasını incelemek için gittiği İzmir Hava Eğitim Komutanlığında, bir subay tarafından kendisine kötü muamele yapıldığı ve savunma görevine engel olunduğu iddiası ile adı geçen subayın yargılanıp cezalandırılması istemiyle, Milli Savunma Bakanlığına yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa"nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin, askeri olmayan makamlarca kurulmuş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin yönetsel işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğuna; ancak, askerlik yükümlüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması koşulunun aranmayacağına işaret edilmiş, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında da aynı hükme yer verilmiştir.

Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin bir davaya bakabilmesi için; dava konusu yönetsel işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

1602 sayılı Yasa"nın 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden " askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nde görülmesi gerekmektedir.

Bakılan davada, sivil şahıs olan davacının hukuka aykırılık nedeniyle menfaatinin ihlal edilip edilmediğinin saptanması yanında, İzmir Hava Eğitim Komutanlığındaki uygulamanın askeri güvenlik kurallarıyla örtüşüp örtüşmediği ve askeri gereklilik taşıyıp taşımadığının da irdeleneceği; hakkında soruşturma emri verilmeyen subayın asker kişi olması, olumsuz idari işlemin asker kişiye yönelmesi karşısında, dava konusu işlemin "asker kişiyi ilgilendirdiği" ve "askeri hizmete ilişkin olduğu", nedenleriyle bakılan davanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nce görülüp çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nce verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi"nce verilen 4.5.2006 gün ve E:2006/636, K:2006/580 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 02.04.2007 gününde Üye Levent ÖZÇELİK"in KARŞI OYU VE OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Anayasanın 157nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilin asker kişi olması şartının aranmayacağının belirtildiği, keza 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci madde 1nci fıkrasında da aynı hükmün yer aldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi İçin dava konusu idari işlem veya eylemin "Asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin" olması şartlarının birlikte bulunmasının gerektiğinin ifade edildiği, yine 1602 sayılı Kanunun 20 nci madde 2 nci fıkrasında; Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurların sayıldıkları görülmekte olup, buna göre bir davaya Askeri Yüksek idare Mahkemesinde bakılabilmesi için: 1) İdari işlemin bir asker kişinin göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması veya uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş bulunması, 2) Dava konusu idari işlemin ya da eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunlu bulunmaktadır.

İdari işlemin "askeri hizmete ilişkin bulunması", işlemin kanun ve diğer yasal düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki ve görevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması anlamını taşımaktadır. Askeri nitelikteki idari işlemi de, askeri kural ve gerekler çerçevesinde yürütülen askeri hizmet sırasındaki bir hareket, tutum veya meydana gelen ya da getirilen bir olay alarak tanımlamak olanaklıdır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, mülki idareden çok farklı özellikleri olan askeri idareyle alakalı idari davalarda, yargısal denetimin ihtisas mahkemesinde yapılması ihtiyacı ile kurulmuştur. Bu itibarla bir idari davada Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevli olmasını gerektiren husus asker kişiler İçin özel bir mahkemeye ihtiyaç duyulması değil, Silahlı Kuvvetlerin farklı hiyerarşik düzene sahip kendisine özgü yapısı, umumi hukuk kurallarından farklı özellikleri esas alan uygulamaları ve gelenekleri olması nedeni ile farklılık arz eden askerlikle ilgili idari işlem ve eylemlerin, yargı denetiminde ihtisas sahibi bir yargı merciine ihtiyaç duyulmasıdır. Bu kapsamda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olduğunun kabulü için dava konusu edilen işlem ve eylemlerin genel idari yargının görevli sayılmasını engelleyecek derecede ihtisasa konu olması ve dava konusu işlem ya da eylemi yapan kişinin askeri kişi olması veya davacının asker kişi olması gerekmektedir.

İdari eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi", açılan bir iptal davasında Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakabilmesinin diğer koşuludur.

1602 sayılı Yasanın yukarıda da ifade edilen 20 nci maddesinde; Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sicil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede;

Dava konusu olayda menfaati ihlâl edilen ve İzmir Barosuna kayıtlı bir avukat olan davacının asker kişi olmadığı açıktır. Bu itibarla dava konusu işlem bakımından 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde öngörülen "asker kişiyi ilgilendirme" şartının bulunmadığı, dolayısıyla davada Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevli olmadığı ve davanın çözümünde de Genel İdari Yargının görevli olduğu değerlendirilmesiyle Ankara 1 inci İdare Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılması gerektiği sonucuna ulaştığımdan sayın çoğunluğun kararına iştirak edemedim.