Vekili              :Av. M.T.

Davalı             :Milli Savunma Bakanlığı

             O  L  A  Y       :Uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, AYİM Birinci Dairesi’nce 6.10.1998 gün ve E:1997/1434, K:1998/811 sayı ile iptal kararı verilmesi üzerine görevine iade edilen davacıya, açıkta geçen sürelere ilişkin aylık ve özlük hakları faizsiz olarak ödenmiştir.

            Davacı, açıkta geçen sürelere ilişkin aylık ve özlük haklarına faiz işletilmemesi yolundaki işlemin iptali istemiyle, 4.8.2000 gününde askeri idari yargı yerinde dava açmıştır.

            ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BİRİNCİ DAİRESİ; 12.9.2000 gün ve E:2000/749, K:2000/797 sayı ile,konusu bir miktar paranın ödenmemesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabileceği; işte faizin, borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli para miktarını ifade ettiği; faiz borcunun, hukuki mahiyeti itibariyle fer’i bir borç niteliği taşıdığı; çünkü faiz borcunun doğumunun ve hatta kural olarak varlığının, asıl borcun doğumu ve varlığına bağlı bulunduğu; faizin, alacağın bir bölümü olmayıp, onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacak olduğu; faizin talep şeklinin “ Borçların fer’ilerinin sükutu” başlıklı B.K. 113. maddesinde  düzenlendiği; davada, idari işlemden doğan bir zararın sözkonusu olduğu; bir başka ifadeyle, idari işlem nedeniyle uğranılan zararın, davacının sözleşmesinin feshedilmesi suretiyle yoksun kaldığı aylık ve özlük hakları toplamı  ( asıl alacak) ile sözkonusu özlük haklarını tahakkuk edecek ay ve tarihlerde alamayıp, iptal kararı sonrasında statüye yeniden alındıktan sonra kendisine toptan verilmesi nedeniyle uğradığı değer kaybından ( fer’i alacak), yâni faizinden ibaret bulunduğu; bu itibarla, asıl alacağın herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın idarece re’sen hesaplanıp davacıya ödenmiş olmasına karşılık, ödenmeyen fer’i alacağın işbu davaya konu edildiği; benzer bir uyuşmazlık hakkında Uyuşmazlık Mahkemesi’nce 28.9.1992 tarih ve 1992/32-35 sayı ile verilen kararda da belirtildiği üzere, davacının asker kişi olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, ödenen aylık ve özlük haklarına faiz işletilip işletilemeyeceği  konusunun askeri hizmete ilişkin bir yanı bulunmadığından olayda Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmediği; bu durumda, davanın görüm ve çözümünün genel idari yargının görevine girdiğinin kuşkusuz bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, yasa yoluna başvurulmayarak kesinleşmiştir.

            Bunun üzerine davacı, açıkta geçen sürelere ait özlük haklarına yasal faiz uygulanmamasına ilişkin iptali istemiyle, 12.10.2000 gününde genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

            (İSTANBUL 3. İDARE MAHKEMESİ; 11.1.2001 gün ve E:2000/1273, K:2001/10 sayı ile, 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-a. maddesi uyarınca davanın yetki yönünden reddine ve dosyanın yetkili Bursa İdare Mahkemesine gönderilmesi karar vermiştir.)

            BURSA 2. İDARE MAHKEMESİ; 31.12.2001 gün ve E:2001/405, K:2001/1423 sayı ile, davacı asker kişi olup açıkta geçen sürelere ilişkin özlük hakları da askeri hizmete ilişkin bulunduğundan, özlük haklarına bağlı faizinde ancak iptal davası veya iptal davası üzerine açılacak tam yargı davasında istenmesi gerektiği, yani bağımsız olarak dava konusu edilemeyeceğinden, 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde belirtilen uyuşmazlıkları çözümlemeye yetkili ve görevli olan AYİM’de açılacak bir davaya konu olabileceği gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddine ve ayrıca, 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesine göre görevli yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

            İNCELEME VE GEREKÇE  : Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Samia AKBULUT’un Başkanlığında, üyeler: Dr. Mustafa KILIÇOĞLU, Ümran SAYIŞ, Bekir AKSOYLU, Ayla ALKIVILCIM, Ertuğrul TAKA ve Turgut ARIBAL’ın katılımlarıyla yapılan 24/6/2002 günlü toplantısında, Raportör- Hakim İsa YEĞENOĞLU’nun davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Emin Celalettin ÖZKAN ile AYİM Savcısı Bengü ABBAN’ın davada askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

USULE İLİŞKİN İNCELEME:

Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, AYİM Birinci Dairesi’nce verilen görevsizlik kararı üzerine kendine gelen davada İdare Mahkemesi’nce de görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle, anılan Yasa’nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuş olup, hukuk alanında doğan bu uyuşmazlığın giderilmesi isteminin davanın taraflarınca ileri sürülmesi ve 15/b. maddesine göre de bu istem üzerine mahkemece dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderilmesi gerekmekte iken, son görevsizlik kararını veren genel idari yargı yerince, ayrıca görevli merciin belirlenmesi için dosyanın re’sen gönderilmesi yolunda bir karar verilmiş olması karşısında, yargı merciilerinin Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başvurmalarını düzenleyen 19. madde kapsamında uyuşmazlık doğduğunun kabulü gerek dava ekonomisine gerekse Uyuşmazlık Mahkemesi’nin kuruluş amacına uygun görülmüş olup, esas inceleme yapılmasına oybirliği ile karar verildi.

ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

 Dava, iptal kararı gereğince görevine iade edilen ve özlük hakları kendisine ödenmiş olan davacının, özlük haklarına ilişkin yasal faizin ödenmesi isteminden ibarettir.

Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış olup, buna göre idare, hukuka aykırılığı saptanan işlem ve eylemlerinden doğan hak ihlâlini tam olarak gidermek; diğer bir ifadeyle hakları ihlâl edilenlerin uğradığı gerçek zararları tazmin etmekle yükümlü bulunmaktadır.

Nitekim, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12. ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 42. maddelerine göre, ilgililerin haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla idari yargı yerlerinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilmeleri olanaklıdır.

İdari yargıda, tam yargı davası ile, hukuka aykırılığı saptanan işlem ve eylemlerden dolayı idarenin tazmin yükümlülüğü gerçekleşmiş zararlar gözönüne alınarak para cinsinden tayin edildiğinden, faiz, gerçek zararların giderilmesi bakımından bir tazmin şekli olarak karşımıza çıkmaktadır.

Hukukumuzda faiz, asıl alacağın bir unsuru olmayıp, hukuki niteliği itibariyle asıl alacağı genişleten fer’i bir hak; ayrı bir alacaktır. Nitekim hukuk yargılamasında, asıl alacaktan bağımsız nitelikte olmasına ve belirli koşullarda asıl alacaktan bağımsız olarak talep ve dava edilebildiği gibi üçüncü kişiye temlik edilebilmesine karşılık, idari yargılamada faiz, bir tam yargı davasının konusunu oluşturan alacağa sıkı sıkıya bağlı olarak talep ve dava olunabilmektedir.

Olayda, sözleşmenin feshi işlemine karşı açtığı davanın AYİM Birinci Dairesi’nce verilen iptal kararıyla sonuçlanması üzerine görevine iade edilen ve kendisine açıkta geçen sürelere ilişkin özlük hakları idarece faizsiz olarak ödenmiş bulunan davacının, gerçek zararının giderilmesini sağlamak amacıyla, iptal kararı gereği ödenen özlük haklarına ilişkin faizin de ödenmesi istemiyle, uyuşmazlığa konu olan davayı açtığı anlaşılmaktadır.

2577 sayılı Yasa’nın 12. ve 1602 sayılı Yasa’nın 42. maddelerine göre ilgililerin haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla bu işleme karşı açtıkları iptal davasının sonuçlanması üzerine açacakları tam yargı davasının görüm ve çözümünde, iptal davasına bakan yargı merciinin görevli olduğunda tartışmaya yer bulunmamaktadır.

            Şu halde, yapılması gereken ilk tespit; idari yargıda açılacak müstakil faiz istemli bir davanın “türünün” ne olduğunun ortaya konulması gerektiğidir. Bilindiği üzere, idari yargılamanın özelliği, dava türlerinin “iptal” ve “tam yargı” davaları olmak üzere iki kategoride tasnifi sonucunu doğurmuştur. Yine uygulamada, faizin bir tam yargı davası ile birlikte talebi olağan bir yol olmakla birlikte; sadece iptal istemiyle açılan davalarda da, iptali istenen idari tasarrufun gerçekte maddi bir değer, özlük hakkı vb. olması halinde, iptal talebiyle birlikte faiz istemleri de vaki olmakta ve bu taleplerin de yetkili idari yargı yerince kabul edilerek, bu yönde hüküm tesis edildiği görülmektedir. Ne var ki, incelemeye konu “ müstakil faiz istemli” davaların belirtilen idari dava türleri arasında yer almadığı da maddi bir gerçektir. Ancak, kökeninde bir “iptal davası” olan bu tür bir davanın, “ işlemden doğan tam yargı davası” benzeri olarak nitelendirilmesi de, işin tabiatı ve uygulamanın yarattığı zorunluluk karşısında doğal kabul edilmelidir. Şu halde, müstakil faiz istemiyle açılan bu davanın bir “idari”  dava türü olarak nitelendirilmesinde zaruret bulunmaktadır.

            Bu “ön sorun” aşıldıktan sonra, sözkonusu görev uyuşmazlığının esasına gelince:

            Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa’nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

            1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

            İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “ askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler  gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.

Görev uyuşmazlığına konu “müstakil faiz istemli” davanın, nev’i şahsına münhasır özelliği karşısında, “idari” bir dava olarak nitelendirilmesi gerektiğine yukarıda işaret edilmişti. Yine benzer bir ihtilafta Uyuşmazlık  Mahkemesi  Hukuk  Bölümünün  28.9.1992  tarih ve  E:1992/32, K:1992/35 sayılı kararında ( RG.27.10.1992, Sayı: 21388); bu tür bir ihtilafın “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunu taşımaması nedeniyle, uyuşmazlığın genel idari yargı yerinde görülmesi gerektiği hüküm altına alınmıştı.

Tüm bu maddi saptama ve gelişmelere karşın, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce verilen 16.4.2001 gün ve E: 2000/78, K:2001/9 sayılı kararda yeniden yapılan değerlendirmede; iptal davasına askeri idari yargıda bakılmış olması karşısında, iptal kararının idarece uygulanarak özlük haklarının davacıya ödenmesine karşın, “faiz” ödenmemesinden kaynaklanan ve yukarıda belirtilen nedenlerle idari işlemden doğan bir tam yargı davası benzeri olarak nitelendirilen davanın ayrı bir yargı kolunda ( genel idari yargıda) görülmesinin gerek usul ekonomisi bakımından, gerekse de iptal davası ile ilişkili bu tam yargı davası benzeri dava arasındaki sıkı ilişkinin mevcudiyeti açısından uygun bulunmadığı, dolayısiyle asıl iptal davası bakımından mevcut olan “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunun, bu dava bakımından da ayrıca aranmasının gerekmediği, bu nedenle davanın askeri idari yargının görev alanına girdiği kanaatine ulaşılmış bulunmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, Bursa 2. idare Mahkemesi’nin 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesi kapsamında görülen başvurusunun kabulü ile AYİM Birinci Dairesi’nce verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmektedir.

             SONUÇ         : Davanın çözümünde  ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Bursa 2. İdare Mahkemesi’nin başvurusunun KABULÜ ile, AYİM Birinci Dairesi’nin  12.9.2000 gün ve E:2000/749, K:2000/797 sayılı  GÖREVSİZLİK   KARARININ    KALDIRILMASINA, 24.6.2002   gününde KESİN OLARAK OYBİRLİĞİ İLE karar verildi.