Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/6466 Esas 2022/8025 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 29. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 35. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı işçinin 05.06.2001-13.01.2014 tarihleri arasında en son bireysel bankacılık bölge yönetimi bölümünde birikim yönetimi bölge yöneticisi unvanıyla çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı Banka tarafından alınan işletmesel karar doğrultusunda bölge yönetimi sayısında azalmaya yönelik olarak organizasyon değişikliğine gidildiği gerekçesiyle 13.01.2014 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17 ve 19 uncu maddeleri kapsamında feshedildiğini, davalı Banka aleyhine açtığı işe iade davasında ... 2. İş Mahkemesinin 12.09.2014 tarihli ve 2014/105 Esas, 2014/573 Karar sayılı kararıyla feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, davacı işçinin kanuni süresi içerisinde davalı Şirkete işe başlatılması talebini 16.03.2015 tarihli noter ihtarnamesiyle bildirdiğini, söz konusu ihtarnameye davalı Şirket tarafından 17.04.2015 tarihli noter ihtarnamesiyle cevap verildiğini, işe başlatılma talebinin yerinde görüldüğünü ancak davacının iş sözleşmesinin feshinden önce yerine getirdiği görevde uygun boş bir pozisyonun bulunmaması nedeniyle önceki pozisyonuyla benzer nitelikler taşıyan ve bankadaki iş deneyimlerine uygun olduğu anlaşılan birikim satış yönetimi yöneticisi unvanıyla işe başlamasının teklif edildiğini, davalı Şirketin bu ihtarnamesine karşılık 04.05.2015 tarihli noter ihtarnamesiyle usulüne uygun, samimi yapılmayan ve çalışma şartlarında esaslı değişiklik içeren işe iade davetine davacı işçinin icap etmediğinin bildirildiğini, davalı Şirketin işbu ihtarnameye cevap vermediğini, davacı işçiyi işe davet ederken işten çıkarttığı tarihten yeniden işe başlatacağı tarihe kadar işyerinde emsal çalışanlara uygulanan zam oranlarını dikkate alarak ücret tespitine gitmesi gerekirken, işten çıkartıldığı tarihteki aynı ücretle işe davet ettiğini, bununla birlikte işten çıkartıldığı tarihte birikim yönetimi bölge yöneticisi olan davacı işçiye işe davet yazısında "birikim satış yönetimi yöneticisi" ibaresinin yer aldığını, davacı işçinin hangi şartlarda ve hangi görev tanımı ile işe başlatılacağına dair somut bir bilginin davet yazısında yer almadığını, davacı işçinin en son aldığı brüt ücretin 17.750,00 TL olduğunu, davalı Banka tarafından kendisine hayat sigortası, sağlık sigortası ve bireysel emeklilik sigortası yaptırılmış olup primlerinin davalı Banka tarafından karşılandığını, davacının kullanımına Mercedes marka aracın tahsis edildiğini, her ay iki depo benzin masrafı ile GSM faturasının davalı Banka tarafından karşılandığını, ayrıca çalıştığı süre içerisinde her yıl prim aldığını ancak 2013 yılına ait primi ve 2014 yılında çalışmış olduğu 13 günlük prim alacağının ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatları ile iş güvencesi tazminatı, boşta geçen süre ücreti, prim ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı işçinin davalı bankada 05.06.2011 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 13.01.2014 tarihine kadar en son bireysel bankacılık bölge yönetiminde birikim yönetimi bölge yöneticisi unvanıyla çalıştığını, işe iade talepli davası kabul edilen ve işe başlatılma talebini davalı Bankaya bildiren davacıya 17.04.2015 tarihli noter ihtarnamesiyle önceki pozisyonu ile benzer nitelik taşıyan "birikim satış yönetimi yöneticisi" unvanı ile işe başlayabileceğinin bildirildiğini, ancak davacı işçinin işe gelmediğini ve bunun yerine 04.05.2015 tarihinde ihtarname göndererek davalı Bankanın koşul ve şartları açıklamadığından bahisle çalışma şartlarında esaslı değişiklik yapıldığı yönünde beyanlarda bulunduğunu, davacı işçinin hiçbir zaman davalı Bankada çalışma iradesini taşımadığını, eskiden çalıştığı kadro mevcut olmadığından kendisine emsal bir pozisyonun teklif edildiğini, çalışma şartlarında değişiklik ve ücretinde düşüş yapılmadığını, davacı işçinin işe kabul edilmesine rağmen işe başlamak istemediğinden hak kazandığı kıdem tazminatının bulunmadığını, zira fesih işlemi sırasında kendisine kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretinin ödendiğini, işe başlatılmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine hak kazanılmadığını, davalı Bankada jestiyon ödemelerinin davalı Bankanın belirlediği performans kriterleri ile diğer şartların birlikte var olmasına göre uygulanabildiğini, davacı işçinin hizmet süresi, performans değerlendirmelerinin yapılamaması gibi nedenlerle prim talebinin haksız bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 05.06.2018 tarihli ve 2016/339 Esas, 2018/164 Karar sayılı kararıyla işe iade davası öncesinde davacının en son bireysel bankacılık bölge yönetimi bölümünde birikim yönetimi bölge yöneticisi unvanı ile çalıştığı, işe iade davası sonrasında birikim satış yöneticisi unvanı ile işe başlamasının teklif edildiği, bu pozisyon için teklif edilen ücretin 17.750,00 TL brüt olduğu, davacının işine son verildiği Ocak 2014 dönemi brüt ücretinin de 17.750,00 TL olduğu, işe iade davası neticesinde davacının eski işine aynı şartlarda iade edilmesi gerekmesine karşın davacıya farklı bir pozisyonun önerildiği, 17.04.2015 tarihinde işten ayrıldığı tarihteki aynı ücretle çalışmaya davet edildiği, buna göre ise davacının eski işine davet edilmediği, ücretinin güncellenmediği, dolayısıyla davalının işe başlatma iradesinde samimi olmadığı yönünde kanaat oluştuğu ve bilirkişi raporundaki hesaplamalara itibar edildiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; davacının, müvekkili Banka tarafından usule uygun şekilde davet edildiği hâlde işe başlamadığını, zira işe dönme iradesinin samimi ve gerçek olmadığını, İlk Derece Mahkemesinin bankacılık sektöründe uzman bir bilirkişiden gerekirse işyerinde keşif de yapılmak suretiyle görüş alması gerektiği hâlde eksik ve hatalı inceleme ile karar verdiğini, davacının hizmet dökümünün getirtilmediğini, iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte davacının hak etmiş olduğu herhangi bir prim alacağının bulunmadığını, prim ödemelerinin davacının performansı doğrultusunda fiili çalışmasına bağlı olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle davacının fiili çalışmasının bulunmadığı 4 aylık boşta geçen süre bakımından prim alacağı hesaplanmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, yanı sıra her yıl asgari ücret oranında prim ödemelerinin artması gibi bir uygulamanın bulunmadığını ileri sürerek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kesinleşen işe iade davası sonrasında davacı tarafça kanuni süresi içinde davalı Bankaya başvuruda bulunulması üzerine davalı Banka tarafından yine kanuni süresinde davacının birikim satış yönetimi yöneticisi unvanıyla brüt 17.750,00 TL ücretle işe başlaması önerisinin davacıya bildirildiği, ancak davacının daha önce ‘bireysel bankacılık bölge yönetiminde birikim bölge yöneticisi’ unvanıyla çalıştığı, davacıya önerilen yeni iş teklifinin iş şartlarında esaslı değişiklik olduğu, kesinleşen karar doğrultusunda aynı unvanla aynı işine iadesinin gerektiği, davalı Bankanın gerçek ve samimi bir işe başlatma iradesine sahip olmadığının kabulüyle İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün dosya kapsamına, olayın oluşuna, usul ve kanuna uygun olduğu, talep edilen fark kıdem ve ihbar tazminatının ve işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti taleplerinin dosya kapsamına uygun şekilde hesaplandığı belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesindeki hususları tekrar ederek ve yanı sıra davacının talep ettiği alacak kalemlerinin hesaplanmasına esas alınan ücretinin asgari ücrete oranlama suretiyle tespit edilmesinin hatalı olduğunu, davacının bildirdiği emsal işçilerin bordrolarının dosyaya sunulmasına karşın davacı talebini aşar şekilde varsayıma dayalı hesap yapıldığını, davalı Bankanın zam yapma zorunluluğu olmadığını, fark tazminat hesabında davacıya ödenen kıdem ve ihbar tazminatı tutarlarına faiz işletilmeden mahsup edilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının işe başvuru talebinde, davalının ise davacıyı işe davetinde samimi olup olmadıklarına ve buna bağlı olarak dava konusu alacaklara hak kazanılıp kazanılmadığına, bu alacakların hesabına esas ücretlerin usulüne uygun şekilde tespit edilip edilmediği ile prim alacağının belirlenmesine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" kenar başlıklı 21 nci maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
"İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
...
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
...."

2. 4857 Sayılı Kanunun "Ücret ve ücretin ödenmesi" kenar başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrası, "Genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar. " hükmünü içermektedir.

3. Yargıtayın yerleşik hâle gelen içtihatlarına göre işçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması hâlinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı hâlde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin yöntemince işe başlatıldığından söz edilebilmesi için işverenin işçiyi fesihten önceki durumuna iade etmesi gerekir. Başka bir anlatımla gerçek anlamda işe başlatma, işçinin geçersiz sayılan fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla sağlanabilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2016/22-2952 Esas, 2018/1276 Karar sayılı kararı ). İşe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması ve yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2009/9-345 Esas, 2009/392 Karar sayılı kararı).

3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıda yer alan (3), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlgili hukuk bölümünün (3) numaralı paragrafında belirtilen yerleşik içtihatlara göre somut olay değerlendirildiğinde; davalı işverenin işe başlatma teklifinde samimi olmadığı ve temyiz edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönüyle dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmıştır.


3. Taraflar arasında işe başlatmama sonucunda geçerli hâle gelen fesih tarihindeki ücretin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu halde, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatı belirtilen fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.

4. Somut olayda, davacı 11.08.2015 tarihli dilekçesi ile davalı Bankada davacı ile emsal konumda çalışan işçilerin isimlerini bildirerek (..., ..., ...) bunların ücret bordroları ile aldıkları prim oranlarının sorulmasını istemiş ve bu doğrultuda Mahkemece davalı Bankaya müzekkere yazılarak yanı sıra davalı vekiline isimleri bildirilen işçilere ait bordrolar ile ödenen primlerin listesinin ve dava konusu döneme ait davalı Bankada çalışanlara yapılan zam oranlarını bildirmek üzere iki hafta kesin süre verilmesine dair ara karar oluşturulmuştur. Buna karşın bilirkişi raporunda; dosyaya davalı Banka tarafından emsal işçi ücretlerine ilişkin belge sunulmadığı açıklanarak geçersiz fesih tarihindeki ücretin o dönemde geçerli asgari ücrete oranı alınmak, bu oranın işe başlatmama suretiyle fesih tarihinde geçerli asgari ücret ile çarpılmak suretiyle son ücret hesaplanmıştır.

5. Ne var ki işverenin, her hâlükarda işçinin geçersiz fesih tarihindeki ücretine (asgari ücret oranında) zam yapma zorunluluğu olduğu şeklindeki bir kabul ile sonuca gidilmesi yerinde değildir. Mahkemece işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin bu yöntemle belirlenmesi hatalı olup öncelikle davalı Banka vekilinin emsal gösterilen çalışanlara ilişkin bordroların 05.01.2016 tarihli üst yazı ile dava dosyasına sunulmuş olduğunu yönündeki itirazı araştırılarak açıklanan esaslara göre bir değerlendirme yapılmalı; oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davacının işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir.

6. Taraflar arasında davacının prim alacağının hesaplama yöntemi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. İşçinin prime hak kazanması için işyerinde prim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.

7. Davacı vekili, müvekkilinin davalı Banka işyerinde 05.06.2001 tarihinden iş sözleşmesinin haksız bir şekilde feshedildiği 13.01.2014 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, davalı işveren aleyhine açılan işe iade davasının kabulüne karar verildiğini ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda kesinleştiğini, davacının işe başlatılma talebine karşın davalı işverenin davacıyı usulüne uygun ve samimi şekilde işe davet etmediğini ileri sürerek diğer alacak kalemleri ile birlikte 2013 yılı ve 2014 yılından 14 gün için ödenmesi gereken performans prim alacağını talep etmiştir. Dosya içeriğine ve davalı taraf beyanlarına göre davalı Şirkette çalışan işçilere bir sonraki yıl mart ayında ödenmek üzere performans primi-jestiyon ödenmesi uygulamasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak performans priminin hangi kriterlere göre tayin edildiğine dair dosyada bir belge bulunmadığından davacının 2012 yılında hak kazandığı prim tutarının asgari ücret artış oranında arttığı kabul edilerek 2013 yılı prim alacağı ile davacının fiili çalışmasının olmadığı 4 aylık boşta geçen süre de eklenmek suretiyle 2014 yılı prim alacağı hesaplanarak hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

8. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutularak Mahkemece, öncelikle davalı Banka tarafından emsal gösterilen çalışanlara ilişkin bordroların sunulmuş olup olmadığı araştırılarak emsal nitelikteki işçilere ödenen performans primi miktarları tespit edilmeli ve davacıya prim ödemesi yapılmayan dönemler için, davacının fiili çalışma süresi dikkate alınarak kıstelyevm usulüne göre hak kazandığı performans primi alacağı belirlenerek bu miktar üzerinden talebin kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.