AYM 1967/31 Esas 1967/34 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas No:1967/31

Karar No:1967/34

Karar tarihi:24/10/1967

Resmi Gazete tarih/sayı:6.1.1968/12793

İstemde bulunan : İzmir Birinci Sorgu Hakimliği

İstemin konusu : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 124. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve Sorgu Hakimlerince verilecek bazı kararların mensup oldukları asliye mahkemesi başkanı veya hâkiminin onayı ile tekemmül edeceğini gösteren hükmün, Anayasa"nın 132. maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından iptaline karar verilmesi istenmiştir.

İnceleme :

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca yapılan ilk incelemede; hazırlanan rapor, Sorgu Hâkimliğinden gelen ve Mahkememizin 1967/31 esas sayısına kayıtlı bulunan dâva dosyasındaki belgeler okunduktan Anayasa"nın 151 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 22/4/1962 günlü ve 44 sayılı Kanunun 27 maddelerinde itiraza yetkili merci olarak gösterilen mahkeme terimi içine Sorgu Hâkimliğinin girip girmediği, bu bakımdan sorgu hâkimliğinin Anayasa Mahkemesine itirazda bulunmağa yetkili olup olmadığı konusunun ön sorun olarak çözümlenmesi lüzumu belirmekle bu yönle ilgili kanun hükümleri incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Gerekçe :

İlk soruşturmayı yapmakla görevli olan sorgu hâkimliğinin, bir mahkeme niteliğinde olup olmadığının belli edilmesi için üç yönün incelenmesi gerekmektedir.

A) Adlî teşkilât kanunlarına göre sorgu hâkimleri,

B) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu bakmamdan sorgu hâkimleri,

C) Anayasa"nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddelerine göre mahkeme,

l- Mehakimi Şer"iyenin ilgasına ve Mehakim Teşkilâtına ait Ahkâmı Muaddil 1340 günlü ve 469 sayılı Kanunun 1. maddesini değiştiren Ceza Kanununun Mevkii Mer"iyete Vaz"ına müteallik Kanunun 25. maddesinde "Türkiye Cumhuriyetinde yetki ve derecesi kanunla belli edilmiş sulh mahkemeleri ve bulundukları kazanın adı ile bir başkan ve iki üyeden kurulu asliye mahkemeleri vardır." ve yine adı geçen Kanunun 3. maddesini değiştiren 26. maddesinde "Asliye Mahkemeleri, sulh mahkemelerinin görevi dışında kalan bütün hukuk, ceza ve ticaret dâvlarını görür." ve 28. maddesinde de "Her asliye mahkemesi mezdinde bir C. Savcısı ile lüzumu kadar sorgu hâkimi ve üye yardımcısı bulunur." denilmektedir. Maddelerin bu açık anlatımına göre, kuruluş kanunlarında ve sonradan çıkan usul kanunlarında mahkemelere görev verilirken, sorgu hâkimliğine, onun mahkeme niteliğinde olduğunu kabul ettirecek yargılama yetkisi tanınmamış ve sorgu hâkimliği, aşağıda açıklananlar dışında bir görevle yükümlü tutulmamıştır.

2- Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 183. maddesinde, ilk soruşturmanın sanık hakkında son soruşturmanın açılmasına ve mahakemenin men"ine karar verebilmeğe elverişli delilerin, elde edilmesinden ve toplanmasından ibaret olduğu açıklanmakta ve 196. maddesinde ise, ilk soruşturma sonunda sanığın cezayı gerektiren bir suç işlediği sanısını verecek yeterli nedenler bulunması halinde son soruşturmanın açılmasına karar verileceğinden söz edilmektedir. Bu maddelere göre ik soruşturmanın konusu, delileri toplamaktan, ereği de son soruşturmanın açılması, mahakemenin men"i, soruşturmanın geçici olarak durdurulması veya davanın düşürülmesi ile ilgili kararları verebilmekten ibarettir.

Bu noktada sorgu Hâkimlerinin kararlarının hukuki nitelikleri üzerinde kısaca durmak gerekir.

A) Sorgu Hâkimlerinin verdikleri son soruşturmanın açılması kararları onanmaya bağlı almadığı gibi, buna esas yönünden de itiraz edilemez. Bu kararlar o zamana kadar gıyabi, gizli ve yazılı olarak yapılan ilk soruşturma işlemlerini mahkemenin açık, yüze karşı yürütülen yargılamalarının aydınlığa çıkarmak gibi önemli bir sonuç verir; uygulamada mahkemeyi bağlamaz, sanık kazanılmış hak doğurmaz ve kesin hüküm olmak niteliği taşımaz.

B) Sorgu hâkimliğinin muhakemenin men"ine ilişkin kararı:

Bu kararın kesin sonuç doğurmadığı, dolayısiyle kesin hüküm teşkil etmediği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun yazılı emirle bozmaya ilişkin 343. maddesinin son fıkrasında yer alan "Eğer bozma sorgu hâkimi kararları ile dâvanın esasını halletmeye mahkeme kararları hakkında ise, yeniden yapılacak tetkik ve tahkik neticesine göre icap eden karar verilir." şeklindeki hükmünden de anlaşılmaktadır. Çünkü madde, yazılı emir yolu ile verilen bu bozma kararının, sanık aleyhine etki yapacağım, duraksamaya yer vermeyecek derecede açıklamış bulunmaktadır. Öte yandan Sorgu Hâkimleri, kamu dâvasının ortadan kaldırılmasına (Af Kanunu veya zaman aşımı hükümlerinin uygulanmasında olduğu gibi) karar verebilirse de bu çeşit "kararlar, kamu dâvasının esasını çözümleyen nitelik taşımazlar.

Bu açıklamalar, sorgu hâkimlerinin, ilk soruşturma evresinde yargılama yapmadıklarını göstermektedir.

Ceza yargılaması, ortak bir faaliyeti gerektirir, mahkemelere özgü, herkese açık duruşma (Anayasa Madde : 135) çevresinde gelişir ve uyuşmazlığı çözümleyen hükümle sona erer. Bu bakımdan (Mahkeme) yi, yargılamayı yapan ve uyuşmazlığı kesinlikle çözümleyen organ olarak anlamak zorunluğu vardır. Bu niteliğe sahip olmayan sorgu hâkimliklerinin ise (Mahkeme) deyimi kapsamına girmedikleri kabul edilmek gerekir.

3- Anayasa"nın 151. maddesinde "Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa"ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği kararlar kadar dâvayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasa"ya aykırılık iddiasını ciddi görmezse, bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi işin kendisine gelişinden başlamak üzere 3 ay içinde kararını verir.

Bu süre içinde karar verilmezse, mahkeme, Anayasa"ya aykırılık iddiasını kendi kanısına göre çözülmeyerek dâvayı yürütür. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemeler buna uymak zorundadır." denilmekte, 44 sayılı Kanunun 27. maddesinde de Anayasa Maddesinin birinci fıkrası hükmü tekrarlanmaktadır. Metindeki (Mahkeme) deyimi ile, bu konudaki itiraz yetkisinin mahkemelere tanınmış olduğu açıkça belirmiş bulunmaktadır.

Sonuç :

Anayasa"nın 151. maddesiyle 44 sayılı Kanunun 27. maddesinde "Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme" den söz edilmiş olup, mahkeme kavramı içine girmeyen sorgu hâkimliğinin, Anayasa mahkemesine başvurmaya yetkisi bulunmadığından istemin 44 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca reddine üyelerden Hakkı Ketenoğlu, Recai Seçkin ve Ziya Önel" in karşı oylariyle ve oyçokluğiyle 24/10/1967 gününde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Çoğunluk kararı, Anayasa"nın 151. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurabilecek hâkimlerin bir dâvayı esas yönünden karara bağlamak üzere dâvaya bakan hâkimler olduğu, sorgu hâkimlerinin ise dâvanın esasını karara bağlamaya yetkili hâkimlerden bulunmadıkları için Anayasa Mahkemesine başvurmayacakları ilkesine dayanmaktadır. Buna göre Anayasamız 151. maddesindeki. (Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme) sözlerinin ne anlama geldiğinin, Anayasa"ya ne gibi bir ereğe dayanılarak konuldukları dahi gözönünde tutularak, incelenmesi gerekmektedir.

l- Anayasa"mız, Anayasa Mahkemesini Anayasa"nın koruyucusu olarak kurmuş, belli organlara da doksan günlük süre içinde her hangi bir yasa veya yasama meclisi içtüzüğüne karşı Anayasa"ya aykırılık nedeniyle iptal dâvası açmak yetkisi tanınmıştır. Ancak doksan günlük sürenin geçirilmesi veya dâva açabilecek organların dikkatsizlikleri veya her hangi bir siyasal düşünceleri yüzünden dâva açmamış olmaları sonunda Anayasa"ya aykırı herhangi bir hükmün hukuk düzeni içinde kalması ve uygulanması tehlikesini dahi önlemeyi erek edinen Anayasa Koyucusu, mahkemelerin belli bir dâvada uygulayacakları bir hükmün Anayasa"ya aykırı olup olmadığını Anayasa Mahkemesine incelettirmek yetkisini mahkemelere de tanımıştır. Bu durum, Anayasa"nın, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini gösteren 147., doğrudan doğruya iptal dâvası açabilecekleri gösteren 149., iptal dâvası için hak düşüren süreyi bildiren 150. Anayasa"ya aykırılığın ilgililerce öbür mahkemelerde ileri sürülmesi veya öbür mahkemelerce kendiliklerinden gözönünde tutulması üzerine işin Anayasa Mahkemesine gönderileceğini gösteren 151. ve Anayasa Mahkemesinin gerek iptal dâvası, gerekse öbür mahkemelerin başvurması üzerine vereceği iptal kararları sonunda Anayasa"ya uymayan hükmün yürürlükten kalkacağı ilkesini benimseyen 152. maddesi hükümlerinin tüm olarak ve birbirleriyle karşılaştırılarak incelenmesinden anlaşılmaktadır. Ayrıca, Anayasa"nın hazırlık çalışmalarına ilişkin belgelerin gözden geçirilmesi dahi, bizi yine bu sonuca ulaştırmaktadır; nitekim, İstanbul öntasarısının 104. .ve 105. maddelerinin hem belli organların, hem de bir dâvaya bakan mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili oldukları ve bu Mahkemenin Anayasa"ya aykırılık nedeniyle verdiği iptal kararlan sonunda iptal edilen hükümlerin yürürlükten kalkmasını benimseme ilkelerine dayandığı görülmektedir. Burada avukat Kâzım Öztürk"ün Türkiye İş Bankası kültür yayınlarından olup Ajans - Türk Matbaası/Ankara, 1966 da basılmış bulunan izahlı, Gerekçeli, Anabelgeli ve Maddelere göre tasnifli bütün tutanakları ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasa"sı adlı kitabına gönderme yapılmıştır.) (Cilt l S. 75, 382 ve 383). Yine Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun yargıya ilişkin hükümleri düzenleyen Alt Komisyonunun raporunda (Mahkemelerin hangi hukukî esasları uygulayacaklarının Anayasa"ya dercedilmesi lâzımdır. Eskidenberi mahkemenin bütün kanunları ve idarî tasarrufları kayıtsız, şartsız uygulayacağı, bunların Anayasa"ya veya kanuna uygunluğu üzerinde duramıyacağı düşüncesi ileri süregelmiştir. Halbuki kurulmak istenilen hukuk devletinde böyle bir anlayışa yer verilemez. Mahkeme bir kanun hükmünün Anayasa"ya aykırı olduğunu görürse bu hususta kesin bir karar verilmesini Anayasa Mahkemesinden istiyebilmelidir. (Cilt l, S. 561) denilmektedir. Bu Alt Komisyonca yazılan metnin 16. maddesiyle, doğrudan doğruya iptal dâvası, 17. maddesiyle bu dâvanın süresi ve 18. maddesiyle de mahkemelerin ellerindeki dâvayı durdurarak Anayasa Mahkemesine başvurma yetkileri hükme bağlanmıştır. Bu 18. maddenin gerekçesinde sistem açıklandıktan sonra bir kanunun Anayasa"ya uygunluğunu incelemek yetkisinin bütün hâkimlerde bulunduğu ve işin gösterdiği özellik dolayısiyle Anayasa Mahkemesinin kurulmuş olduğu yazılmakta ve daha sonra "Fakat unutmamak lâzımdır ki bütün hâkimler Anayasa"ya aykırılık iddiasını incelemeye yetkilidirler. Bu sebeple, Anayasa Mahkemesinin üç ay içinde karar vermemesi halinde mahkemelerin Anayasa"ya aykırılık iddiasını resen karara bağlamaları esasen haiz bulundukları bir yetkiyi istisnaî olarak kullanmalarından ibaret olup prensipleri ihlâl eden bir mahiyet arz etmemektedir" (Cilt 1. S. 582) denilmektedir.

Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun raporunda, genel ilkelerin yargıya ilişkin bölümünde (Hukuk Devletinin temel unsuru, bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Bu uygunluğu sağlıyacak makamlar yargı oraganlarıdır. Tasarı, bütün devlet faaliyetlerini kaideler hiyerarşisi içinde kazaî murakabeye tabi tutmuş bulunmaktadır. Yasama organının faaliyetleri, yeni kurulan Anayasa Mahkemesinin kazaî denetimi altındadır. Bu denetimin müessiriyetini sağlamak için ilgililere tanınan iptal dâvası yetkisi yanında, defi yoluyla murakabe imkânı da açık bırakılmıştır. (Cilt 1. S. 605) denildiği gibi yine o raporda, metin bakımından değişikliğe uğramamış bulunan Anayasa"nın 132. maddesi 1. fıkrası hükmü için, konumuzla ilgili olarak (Tasarının 8. maddesinde Anayasa hükümlerinin yargı organlarım bağlayan "Doğrudan doğruya uygulanması gereken temel hukuk kuralı" olduğu yazılıdır. Bu hale göre hâkim bir kanunu tatbik ederken onun Anayasa"ya uygun olup olmadığım her zaman nazara alabilecektir ve Tasarının 152. maddesinde yazılı olduğu şekilde hareket edebilecektir.) (Cilt 3. S. 3748) sözleri yer almıştır. Hatırlatalım ki Tasarının 152. maddesi, Anayasa" nın 152. maddesinin karşılığıdır. Raporda 151. maddeye gönderme yapılmak istendiği anlaşılmaktadır; zira, bir yasa hükmünün Anayasa"ya aykırılığı söz konusu olan durumlarda mahkemenin yapacağı işlemleri gösteren hüküm 151. maddededir ve 152. maddede bu yönü kapsayan bir hüküm yoktur.

Yine sözü edilen raporda, 151. maddenin gerekçesi olarak, bu maddenin yasaların Anayasa"ya aykırılığının itiraz yoluyla ileri sürülmesi usulünü düzenlediği, Anayasa Mahkemesinin kurulması sonucunda, bir dâva sırasında ortaya atılacak olan bir yasanın Anayasa"ya aykırılığı iddiasının, artık kural olarak, mahkeme için bir bekletici mesele olacağı, dâvanın sürüncemede kalmasını önlemek üzere, Anayasa Mahkemesinin en çok üç ay içinde işi karara bağlaması gerekeceği, üç ay içinde Anayasan Mahkemesi karar vermezse, Anayasa"ya aykırılık yönünü mahkemenin kendisinin inceleyip çözümleyeceği bildirilmiştir. (Cilt 3. S. 3787).

Adı anılan Komisyonun raporunda 145. maddenin gerekçesinde (Cilt 3. S. 3706) (Tasarı, kanunların Anayasa"ya uygunluğunun kazaî murakabesi prensibini kabul etmiştir. Bu prensip, memleketimiz için yenidir. Yıllardan beri, Anayasa"ya aykırı kanunlardan şikayet edilen memleketimizde, bu prensibin kabul edilmesi, mühim gelişmelerden biri telâkki edilmiş ve bu sebeble son batı Avrupa Anayasalarında görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi teşkili uygun görülmüştür.) sözleriyle Mahkemenin ne gibi bir ihtiyacı karşılamak ereğiyle kurulduğu özellikle belirtilmiştir.

Kimlerin Anayasa Mahkemesine başvurarak iptal dâvası açabileceğini düzenleyen 149. maddenin Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında bir üye, (Egemenlik kayıtsız, şartsız ulusundur.) dendiğine göre, verdiği oylarla kurulan meclisi denetleyebilmesi için yurttaşların Anayasa Mahkemesinde iptal dâvası açmaya yetkili - kılınmaları - gerektiğini ileri sürerek bir önerge vermiştir.) (Cilt 3. S. 3775). Bunu destekleyen başka bir üye, Anayasa Mahkemesinin kapısının kişilere sim sıkı kapatılmış bulunması ile temel hak ve hürriyetlerin öz sahibi olan kişiler için teminat kalmayacağını, temel hak ve hürriyetleri çiğniyenlerin resmî kişiler olduğunu, iptal dâvası açma hakkının ise yalnızca bu resmî kişilere tanınıp hakkı çiğnenen yurttaşlara tanınmadığını ortaya atmıştır (Cilt 3. S. 3776). Herkesin dâva açabilmesi görüşüne karşılık komisyon sözcülerinden Ardıçoğlu, bunu bugün için artık bırakılmış bir yol olduğunu (Cilt 3. S. 3773). Aksoy ise, iptal dâvası açma yetkisinin belli kişilere verildiğini, öbürlerinin ise ancak defi yoluna gitmelerinin kabul edildiğini, Mecliste bir yandan herkesin iptal dâvası açabilmesi ilkesinin benimsenmesinin öte yandan iptal dâvası açma yetkisinin herkesten esirgenmesinin istediğini söyledikten sonra (Halbuki biz bu fikirleri, ortasında bir yol tutarak, iptal dâvası açmak hakkım mahdut şahıslara ve teşekküllere tanıdık, diğerlerine de, dâvâlının - defi - yoluyla - her zaman dermeyan etmek imkanını verdik). (S. 3778), meclis üyelerinden Necip Bilge (27 milyon vatandaştan dâva hakkına sahip 10-15 milyon vatandaşı nazarı itibara alacak olursak, bir kanunun iptal edilmesi hususunda re"sen bir kaç dâva hakkı tanımak çok tehlikeli olur. Kaldı ki, Anayasa"ya aykırı bir kanun vatandaşa tatbik edilmişse o kişi defi yoluy la Anayasa Mahkemesine müracaat yapabilir. Onun için defi dışında iptal dâvası bir istisna olmak gerekir.) Esat Çağa ise bütün yurttaşlara iptal dâvası yetkisinin tanınmasının doksan günlük hak düşüren süre dolayı-siyle yurttaşların yararına olmayacağını savunmuş ve (Kanunlar menfaatlerimize dokundukları zaman Anayasa"ya bir kanunun mugayir olup olmadığım düşünürüz. Onun için 151. maddede vatandaşa bir imkân tanınmıştır, Anayasa"ya mugayyir görüyorsak defan dermeyan etmemiz lâzımdır... Binaenaleyh defi yolu dâva yolunda vatandaşın daha lehindedir. Vatandaş için en teminatlı yol ihtiyar edilmiştir.) demiştir.

Anayasa Mahkemesine ilişkin hükümlerin ilki olan 147. maddenin görüşülmesi sırasında Temsilciler Meclisinde söz alan üyeler (Anayasa Mahkemesi, Anayasa"nın koruyucusu olacaktır.) (S. 3754), (Devlet teşkilâtımızda yer alacak olan yeni müessese, hukuk devletinin tahakukuna hizmet edecek bir müessesedir. İnşallah bundan sonra kanunların Anayasa"ya aykırı olamayacak şekilde tedvini bu müessesenin kontrolü ile mümkün olacak ve memleketimiz hakikaten çoktan beri özlenen hukuk devletine kavuşacak ve büyük milletimiz bundan büyük huzur ve refah duyacaktır.) (S. 3776), (Anayasa Mahkemesi, insan haklarını korumak ve kötü niyetli iktidarların baskı rejimi kurmalarını önlemek bakımından pek çok faydalar sağlayacak) (S. 3770) diyerek mahkemenin kuruluş amacını belirtmişlerdir.

II- Yukarıki bentte anılan hazırlık çalışmalardan anlaşılıyor ki, Anayasa"nın 151. maddesi hükmü, Anayasa"nın 132. maddesinin 1. fıkrasındaki (Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa"ya kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.) yollu hükümle bağlantılıdır ve baktığı dâvada her hukuk kuralından önce Anayasa"yı uygulamakla ödevli tutulan hâkim, belli dâvada uygulayacağı bir yasa hükmünün Anayasa hükmüyle çatıştığını gördüğünde Anayasa"nın 151. maddesindeki açık hüküm uyarınca dâvayı durduracak ve Anayasa Mahkemesinden karar isteyecektir ve şayet Anayasa Mahkemesi üç ay içinde karar vermemiş bulunursa o zaman Anayasa"ya aykırılık sorununu kendisi çözümleyecektir; başka deyimle belli dâvada hâkim tarafından Anayasa"nın uygulanması, eğer o konuda Anayasa"yla çatışır gibi görünen bir yasa hükmü varsa, Anayasa"ya aykırılık yönü için Anayasa Mahkemesinden karar istenmesi ve şayet karar 3 ay içinde verilmezse, bu yönün kendisi tarafından karara bağlanması biçiminde olacaktır

III- Dâvaya bakmak, onu sonuçlandırmak için incelemek demektir. Yoksa her halde dâvanın esasının karara bağlamak için incelemek değildir. Görevsiz veya yetkisiz bir mahkemede dâva açılmış ise, o mahkemenin görev ve yetki yönünü incelemesi dahi, Türk Hukuk dilinde dâvaya bakmaktır. Dâvayı görmek sözü de yine o anlamda kullanılır.

IV- Anayasa"nın 151. maddesinde Anayasa"ya aykırılık iddiasının mahkemece ciddî görülmemiş olması halinde bu yönün temyiz merciince esas kararla birlikte inceleneceği hükmüne dayanılarak 151. maddedeki mahkemenin esas üzerinde karar verebilecek mahkeme olduğu sonucuna varılamaz; çünkü, Anayasa"ya bu hükmün konulmasının nedeni, (Mahkeme, Anayasa"ya aykırılık iddiasını ciddî görmezse, bu iddia esas-hükümle birlikte karara bağlanır) yollu yazılıştan ve hazırlık çalışmalarındaki belgelerden (Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu gerekçesi) (Cilt 3. S. 3787) anlaşıldığı üzere, Anayasa"ya aykırılık iddiasının reddine ilişkin ara kararının son karar beklenmeksizin temyiz edilebilmesini ve böylece dâvaların sürüncemede kalmasını önlemektir. Bundan dolayı, bu hüküm, sorgu hâkimlerini Anayasa Mahkemesine başvurmak yetkisinden yoksun bırakacak biçimde yorumlanamaz.

V- Anayasa"mızda hâkim ve mahkeme sözleri, çoğu kez, eş anlamlı sözler olarak kullanılmıştır; nitekim 32. maddedeki tabiî hâkim tabiî mahkeme, olağan mahkeme; 132/3 teki mahkeme kararlan, hâkim kararları; 22/6 daki mahkeme hâkim, geçici 9. maddenin 1. fıkrasındaki mahkeme, hâkim; 14, 15, 16, 17 ve 27. maddelerin 2. fıkralarındaki hâkim, mahkeme; 22/4 deki hâkim tarafından, mahkeme tarafından, 22/5 teki hâkim, mahkeme; 30/1 ve 30/4 teki hâkim, mahkeme ve yine 30/4 teki mahkeme sözcüğü de hâkim anlamına gelmektedir. Buna göre Anayasa"mızın 151. maddesindeki mahkeme sözcüğünün de hâkim yerine kullanıldığı kabul edilebilir. Bu, o denli doğrudur ki maddedeki mahkeme, sözcüklerinin yerine hâkim sözcüğü yazılmış olsaydı metnin anlamında hiç bir değişiklik olmazdı.

Gerek Medenî yasada, gerekse öbür yasalarımızda da hâkim ve mahkeme sözlerinin eş anlamlı olarak kullanıldığı hükümler çoktur. Anayasa Mahkemeside, Anayasa"mızda ve olağan yasalarımızda ve özellikle Anayasa"nın 151. maddesinde, (Hâkim) ve (Mahkeme) sözlerinin birbiri yerine, eş anlamlı sözler olarak kullanılageldiğini kabul etmektedir. (Anayasa Mahkemesinin esas 1966/15, karar 1966/33 sayılı, 20/9/1966 günlü kararı, gerekçe II ve bu gerekçede anılan 1965/2 - 57 sayılı ve 26/ 10/1965 günlü kararı Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 4, S.189 ve 190)

VI- Yukarıki açıklamalardan anlaşıldığı üzere Anayasa"nın 151. maddesi, defi voliyle Anayasa"ya aykırılığın hâkim önünde ileri sürülmesini sağlamak ereğiyle Anayasa Koyucu tarafından kabul edilmiştir. Sorgu hâkimi, esas hakkında kesin karar verebilen bir hâkim değilse de, kişisel durumu bakımından bir adliye hâkimi olduğu, herkesçe kabul edilmektedir. Sorgu hâkimi ancak kamu dâvasından sonra dâvaya el atan ve ilk soruşturma yaparak dâvayı yürüten bir hâkim olduğu için dâvaya bakan bir hâkimdir. Bu hâkime karşı gerek sanık, gerekse kişisel davacı, her türlü iddia ve savunmada başka deyimle her türlü defi veya itirazda bulunabilirler. Anayasa"ya aykırılık itirazı da bu savunmaların en önemlilerindendir. Buna göre, sorgu hâkimlerine karşı baktık-lan dâva dolayısiyle ileri sürülen Anayasa"ya aykırılık itirazını, öbür itirazlar gibi gözönünde tutmak ve itirazı ciddî görürse dâvayı durdurarak işi Anayasa Mahkemesine ulaştırmak yetkisinin bu hâkimlere tanınması, 151. madde hükmünün konuluş amacına uygun ve bu yetkinin tanınmaması, Anayasa"ya aykırı olur.

VII- Defi veya itiraz yoluyla Anayasaya aykırılık iddiasını hâkime karşı ileri sürme yetkisi, Anayasa"mızda kişilere Anayasa Mahkemesinde iptal dâvası açma yetkisinin tanınmamış olmasına karşılık Anayasa"ya aykırı hükmün kendilerine uygulanmasına engel olmak amacıyla tanınmıştır. Sorgu hâkimi kamu dâvasının açılması sonunda dâvaya bakmakta olan bir hâkimdir; o halde, Anayasa"ya aykırılık iddiasının ona karşı da ileri sürülmesi ve onun da işi Anayasa Mahkemesine ulaştırarak karar isteyebilmesi, yurttaşın Anayasa ile korunmuş hak ve hürriyetlerinin bir an önce gerçekleştirilmesi bakımından zorunludur.

İlk soruşturma yolu, yurttaşlar bakımından, beraatle sonuçlanabilecek dâvaların açılarak yurttaşların herkese açık duruşmalarda sanık olarak kamuya tanıtılmasını önleme ereğiyle konulmuştur. Yurttaşların haysiyetlerinin korunmasını hak ve hürriyetlerine bir an önce kavuşmalarını ve adaletin gecikmeden ortaya çıkmasını sağlama, Anayasa"nın başlıca temel ilkelerindendir. Anayasa"ya aykırı bir hükme dayanılarak kendisine karşı ilk soruşturma açılmış olan bir yurttaşın Anayasa"ya aykırılık savunmasını sorgu hâkiminin ciddî görmesi veya sorgu hâkiminin dâvaya temel olan ceza hükmünü Anayasa"ya aykırı görmesi durumunda dâvayı durdurarak işi Anayasa Mahkemesine göndermesi, ilk soruşturmanın ve Anayasa"nın yurttaşların haysiyetlerini koruma ve adaleti gecikmeden ortaya çıkarma ereklerinin gereği, çoğunluk düşüncesi ise bu ereklere ve dolayısiyle Anayasa"ya aykırı bulunmaktadır.

VIII- Sorgu hâkimlerinin son soruşturmanın önlenmesine ilişkin kararlarının asliye hâkiminin onamasına bağlı bulunması, bu kararların hâkim kararı sayılmamasını gerektirmez; nitekim, ağır ceza mahkemelerinin ölüm cezasına, veya ölünceye dek ağır hapse ve belli bir sınırı aşan hapse ilişkin kararları da Yargıtay"ca incelenip onanmadan hiç bir hukukî sonuç doğurmazlar. Bu durum, onların hâkim kararı ve ağır ceza mahkemelerinin başkan ve üyelerinin hâkim sayılmasına hiç bir zaman engel olamaz.

Tekrarlayalım ki bu hâkimler, bir çok kararlariyle dâvayı sonuçlandırmaktadırlar. Sorgu hâkimlerinin yaptıkları ilk soruşturma, ceza dâvasında gerçeğe varılması için zorunlu olduğu gibi bu hâkimler son soruşturmanın açılmasının önlenmesine, zaman aşımı veya af dolayısiyle dâvanın ortadan kaldırılmasına karar vererek dâvayı sonuçlandırma yetkisine de sahiptirler. Verdikleri bu türlü kararlar, son soruşturma sonunda verilen kararlar oranında kesin hüküm değerini kazanmaz ise de, bu kararların dâvaya son verdikleri ve belli bir ölçüde kesin hüküm değerini taşıdıkları da, bir gerçektir; sorgu hâkimi dahi belli sonuçlara varmak üzere işlemler yapan, yasa ve öbür hukuk kurallarını tıpkı son soruşturma yapan hâkim gibi uygulayan ve dâvanın esasına karar verebilecek mahkemece işin ele alınmasına engel olup dâvayı sonuçlandıran kararlar veren bir hâkim olması dolayısiyle, onun dahi dâvanın sonuçlandırılması için uygulayacağı usule veya esasa ilişkin hükümlerin Anayasa"ya aykırılığını Anayasa Mahkemesine incelettirme yetkisi olmalıdır.

Öğreti alanında, ileri sürüldüğüne göre, son soruşturma açılmaması kararları, uyuşmazlığı dolayısiyle sonuçlandırılır, sorgu hâkimi, eylemin suç olmaması nedeniyle talepnamenin reddine veya son soruşturmanın açılmamasına karar verdiğinde, bu kararlar işin esasını doğrudan doğruya çözdükleri için taraflar bakımından kesinleşince, kesin hüküm niteliğini alırlar. (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İkinci Baskı, Sermet Matbaası, İstanbul 1964, No. 146/4, No. 454/1), son soruşturmanın açılmaması kararıyla kamu dâvası ortadan kalkar, bu karar ancak "İzafi kesin hüküm" etkisi doğurur, bundan dolayı, kararın kesinleşmesinden sonra "Dâva, ancak yeni vakıaların veya yeni delillerin meydana çıkması halinde açılabilir" (Ceza Yargılama Usulü Ka. 204) (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku Ajans-Türk Matbaası, Ankara 1964 No. 124)

Son soruşturmanın açılmaması veya dâvanın ortadan kaldırılması gibi kamu dâvasını sona erdiren kararları dahi verebilen bir hâkimin, açılmış dâva üzerinde bir sonuca varabilmek amacıyla o dâvayı incelemesine soruşturma denilmekle yetinilip dâvaya bakma denilmemesi, hukukî gerçeği olduğu gibi değerlendirmek sayılamaz. Ceza Usulü Yasasının değişik 197. maddesindeki (Sorgu hâkimi, maznunun muhakemesinin men"ine karar verirse bu kararında fiilî veya hukukî sebeplerden hangisine istinad ettiğini gösterir.) hükmü, sorgu hâkiminin de son soruşturma sonunda karar verecek olan mahkeme gibi hukuk kurallarını uygulayacağını belirttiği gibi son soruşturmanın açılması kararında sorgu hâkiminin suçun ne olduğunu ve uygulanması gereken kanun maddesinin hangisi olduğunu yazması ödevi de yine onun öbür hâkimler gibi hukuk hükümlerini uygulayacağını anlatmaktadır. Yine Ceza Usulü Yasasının değişik 204. maddesindeki (Sorgu hâkimi muhakemenin men"ine karar verip de bu karar kat"ileştikten sonra dâva, ancak yeni vakıaların yeni delillerin meydana çıkması halinde tekrar açılabilir.) hükmü de sorgu hâkiminin son soruşturma açılmaması kararı ile ceza dâvasının bittiğini, hiç bir tartışmaya yer bırakmayacak açıklıkta, bildirmektedir. Af ve zaman aşımı yüzünden dâvanın ortadan kaldırılması kararları dahi, kuşkusuz yeni dâvayı sona erdiren nitelikte kararlardır. Şayet hâkimin Anayasa"ya aykırı gördüğü bir ceza hükmü iptal edilirse onun vereceği karar dahi yine dâvayı sonuçlandıracaktır.

Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, son soruşturma yapan bir bakim gibi hukuk kurallarını uygulayan ve yerine göre dâvayı sona erdirecek nitelikte kararlar verebilen sorgu hâkiminin dâvaya baktığını kabul etmemek ve yalnızca son soruşturma yapan hâkimlerin dâvaya baktıkları ilkesini benimsemek, usul kanununun sözüne de, özüne de uygun değildir.

IX- Bir an için Anayasa"nın 151. maddesindeki (Dâvaya bakan mahkeme) sözlerinin (Dâvanın esası üzerinde karar vermek üzere dâva ya bakan mahkeme) anlamına geldiği varsayılsa bile, Anayasa"daki bu yazılış, sorgu hâkimlerinin Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisinden yoksun bırakılması amacıyla benimsenmiş sayılamaz; çünkü bir kez yukarıki bentlerde açıklanan hazırlık çalışmalarından hiç birinde söz konusu yetkinin yalnızca dâvanın esasına hükmedebilecek hâkimler için tanınmak istendiğini gösteren hiç bir söz yoktur; bütün hazırlık çalışmalarında iptal dâvasının gerek davacılar, gerekse süre bakımından sınırlandırılmış olmasından yurttaşlar için doğan sakıncayı karşılamak ve iptal dâvası açma süresinin geçirilmiş olması yüzünden yürürlükte kalmış bulunan Anayasa"ya aykırı hükmün yürürlükten kaldırılmasını sağlamak için yurttaşa defi veya itiraz yolunu açmak düşüncesi ortaya atılmış ve bunun için (Dâvaya bakan mahkeme) den söz edilmiştir. Gerçekten, yurttaşın hakkının korunmasını istiyebileceği ve yurttaşın Anayasa"ya aykırılık iddiasını tam bir güven içinde ileri sürebileceği resmî bir yer düşünülünce ilk hatıra gelen yer, dâvaya bakacak olan mahkemedir ve bundan dolayı 151. maddede dâvaya bakmakta olan mahkemeden söz edilmiş olabilir, yoksa sorgu hâkimlerini maddenin kapsamı, dışında tutmak için hiç bir hukukî neden yoktur. 151. maddede, dâvada uygulanacak hüküm sınırlandırmasının konulması da, bir defi veya bir itirazın, hukuk bakımından, ancak dâvada uygulama yeri olabilecek bir hüküm için söz konusu edilebilme sindendir; dâvada uygulama yeri olmayan bir hüküm için Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisinin tanınması, bütün mahkemelere hem de doksan günlük süre söz konusu edilmeden, bütün yasalar için iptali isteme yetkisinin tanınması demek olurdu ki, 149 ve 150. maddelerde benimsenen ilkeye aykırı düşerdi. Demek ki dâvaya bakan mahkemeden söz edilmesi, olsa olsa, dâva ile uğrasan hâkimler için en uygun olan durumu anlatmak amacına dayanır, yoksa dâvayı sonuçlandırmak üzere dâvanın ortadan kaldırılması veya son soruşturma açılması kararları verebilecek olan sorgu hâkimlerini Anayasa Mahkemesine başvurmaktan yoksun bırakmak ve böylece yurttaşa son soruşturmaya değin Anayasa"ya aykırı bir hükmün uygulanmasına göz yummak amacına değil...

sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü çoğunluk kararına karşıyız.