MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen temyiz dışı sanık ...’nin maddi ihtiyaçları nedeniyle krediye ihtiyacı olduğunu ancak maaşı düşük olduğundan bankalar tarafından kendisine kredi tahsis edilmediğini öğrenen sanık ...’in ...’ye yüksek maaş miktarı içeren sahte bordro temin ettiği ve kredi temini için kefil olmak üzere arkadaşı olan sanık ...’a da sahte içerikli bordro temin ettiği ve sanıkların bu belgelerle birlikte ...bankası A.Ş Soğanlık-Kartal Şubesinden 25.000 TL’lik kredi temin ettikleri iddia ve kabul olunan olayda;
Sanıklardan ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara karşı sanık müdafiinin vermiş olduğu itiraz içerikli dilekçe hakkında; ... Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17.02.2012 tarih ve 2012//240 Değişik İş sayılı kararı ile talebin reddine dair karar verilmiş olduğundan sanıklar ... ve ... hakkında verilmiş bulunan mahkumiyet kararları ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde;
Sanıkların eyleminin özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Katılan bankanın zararının ancak cebri icra yolu ile ve sanıklardan bir kısmı bakımından tahsiline çalışılması karşısında, somut olayda uygulama yeri bulunmayan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle sanıklara eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından; öte yandan sanık ... hakkında; TCK"nın 53/1. maddesi uyarınca belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmemiş ise de; hapis cezasının kanuni sonucu olan bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 Sayılı TCK"nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde belirtilen nitelikli hallerde suçtan elde edilen haksız menfaati belli ise; TCK"nın 52. madde hükmü de gözetilmek sureti ile haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel adli para cezası aynı Kanun"un 61. maddesi uyarınca gün olarak belirlenerek artırım ve indirimler gün üzerinden yapıldıktan sonra, ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı 52/2. madde hükmü gereğince 20-100 TL arasında takdir edilecek miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerekirken doğrudan elde edilen haksız menfaatin iki katı esas alınmak suretiyle fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun"un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından sırasıyla “Sanığa verilen gün karşılığı para cezasının TCK 52. maddesi gereğince günlüğü taktiren 20 TL"den hesap edilerek sanıkların 3YIL HAPİS VE 2000 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA” ve “Sanığa verilen adli para cezası 158/son maddesi gereğince sağlanan haksız menfaatin iki mislinden az olamayacağından elde edilen haksız menfaat ( 25.000 TL x 2 ) 50.000. - TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA” ibarelerinin tamamen çıkartılması; ayrıca, “100 GÜN”, “16.666 TL” ve “13.888 TL” ibarelerinin çıkartılması ve yerlerine sırasıyla “2500 GÜN”, “833 GÜN” ve “694 GÜN karşılığı TCK 52. maddesi gereği günlüğü takdiren 20 TL’den hesap edilerek 13.880 TL” ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dolandırıcılık suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında, ayrıca; uygulama koşulları mevcut olmayan TCK"nın 168/4. maddesi de uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini isabetsiz görülmüş, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Ancak; mahkemece yapılan uygulama denetiminde tayin olunan temel cezadan TCK"nın 168/4. maddesi uyarınca indirim yapılırken gerçekleşen hesap hatası tespit edilmiş ve bu hata CMUK"nın 322. maddesi gereğince mahkemece hükmedilen netice cezadan daha az bir cezaya hükmedilmek suretiyle düzeltilmiştir.
Halbuki; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 tarih, 282/348; 23.03.2004 tarih, 41/70; 04.03.2008 tarih, 47/43 ve 27.04.2010 tarih, 73/97 tarihli kararlarında da belirtildiği gibi “Lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.” Aksine uygulama ile sanığa CMUK"nın 326/son maddesi ile tanınan atıfet genişletilmiş, hak arama özgürlüğü ile ilişkili olan aleyhe değiştirememe kuralının maksadı aşılmış olacaktır.
Bu nedenle sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün belirtilen nedenlerle ve eksik ceza tayini gerekçesiyle eleştirilip onanması gerekirken yapılan eleştiriden sonra düzelterek onama yoluna gidilmesi isabetli olmadığından sayın çoğunluğun kararına iştirak etmek mümkün olamamıştır.