Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/10089 Esas 2022/12395 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 29. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : Eskişehir 1. ... Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıdan ihale alan alt işverenler nezdinde çalıştığını, alt işverenler ile davalı asıl işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin davalı işyerinde yapmış olduğu işin asıl ... niteliğinde olduğunu ve çalıştığı dönemde en başından itibaren davalının asıl işçisi sayılması gerektiğini, benzer mahiyetteki Eskişehir 1. ... Mahkemesinin 14.03.2018 tarihli ve 2016/1248 Esas, 2018/350 Karar sayılı kararında muvazaa olgusunun tespiti yönünde karar verildiğini ... sürerek davacı asılın en başından beri davalının işçisi sayılması gerektiğinin tespiti ile 19.09.2014-31.12.2018 tarihleri arasındaki döneme ait ilave tediye, ücret farkı, ulusal ... ve genel tatil ücret farkı ve sendikal haklar ücretinin (prim, sosyal yardım, giyim yardımı, ... yardımı, kira yardımı, ek ödeme) davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında dava dışı ... İnş. Tekstil. Tem. ....ve Tic. Ltd. Şti- ... İnş. Tur. Gıda Sos. Hizm. San.ve Tic. Şti. ... Ortaklığı ile torbalama, istifleme, yükleme faaliyetleri kapsamında hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, yapılan işin yardımcı ... olduğunu ve asıl işin bir bölümü olmadığını, bu nedenle davacının müvekkili İdarenin çalışanı sayılmasının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Eskişehir 1. ... Mahkemesinin 14.03.2018 tarihli ve 2016/1248 Esas, 2018/350 Karar sayılı kararında; muvazaa tespitinin paketleme, istifleme ve torbalama işi ile ilgili yapıldığı, bu işin davalının asıl işi olduğunun belirlendiği, belirtilen kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 12.11.2019 tarihli ve 2018/2441 Esas, 2019/2828 Karar sayılı kararıyla kesinleştiği, davacının kesinleşen dava dosyasında muvazaalı olduğu belirlenen işle aynı işi yaptığı ve aynı Şirketlerde çalıştığı gerekçesiyle davacının baştan itibaren davalının işçisi olduğunun tespiti ile davaya konu alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; yapılan ihale sonucunda müvekkili İdare ile ... İnş. Teks. Tem. .... ve Tic. Ltd. Şti. - ... İnş. Tur. Gıda Sos. Hizm. San. ve Tic. Şti. ... Ortaklığı arasında hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, teknik şartname ve sözleşme gereği yapılan işin yüklenici firmalara verilmesinin muvazaa olarak adlandırılamayacağını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"...İstinafa konu olayda, davalı ile dava dışı firmalar arasında yapılan sözleşmede, ... ... Bor İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan teknik şartnamede özellikleri belirtilen “torbalama, istifleme, yükleme faaliyetleri” hizmet alımı işinin şartnameler ile sözleşme esasları dahilinde yaptırılması kararlaştırılmıştır. Davacının davalıya ait işyerinde söz konusu işin yapımı kapsamında tamir bakım elemanı olarak çalıştığı sigortalı işe giriş bildirgeleri ve tüm dosya kapsamı ile sabittir. Teknik şartnameye göre işin konusu ... Bor İşletme Müdürlüğü fabrikalarında üretilen ürünlerin teşekkülün talimatları doğrultusunda torbalanması, paketlenmesi, şirinklenmesi, çemberlenmesi, etiketlenmesi, istiflenmesi, ambalajlı olarak araçlara veya konteynerlere yüklenmesi ... ... kamyonlara doldurulması, boşaltılması, giriş çıkış işlemlerinin yapılması gibi işlerin yapılmasıdır. Davacının yaptığı ..., mekanik ve elektrik bakım işi torbalama, istifleme, yükleme işi kapsamında makinelerin bakımı ve elektrik tesislerin bakımına ilişkin olup bağımsız bir ... olmadığından davacının yaptığı işin torbalama, istifleme ve yükleme işi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu ... ise gerek ... Maden Ana Tüzüğünde sayılması gerekse ... Bor İşletmesinden gelen bor ürünlerinin torbalama, istifleme ve yükleme işi yapılmaksızın piyasaya sürülememesi göz önüne alındığında davalının asıl işi olup işin, işletmenin ve işyerinin gerekleri ile teknolojik uzmanlık gerektiren bir ... değildir. Buna göre, davalı ... ana statü sözleşmesi, davalı ile dava dışı şirketler arasında imzalanan sözleşme, teknik şartname, yapılan işin niteliği ve dosya kapsamı ile yapılan ... yönünden ... BAM dairelerince verilen muvazaa kabulüne ilişkin benzer kararlar ve benzer nitelikteki Yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde davalı ile dava dışı yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönündeki mahkeme kabulünün dosya kapsamına uygun olduğu, hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda, davacının sendika üyesi olmadığı dönemler bakımından fiilen aldığı ücrete göre yapılan hesaplama kapsamında davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının dosya içeriğine ve Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
..." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ... sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı ile dava dışı Şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ile davacının davaya konu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.
2. 4857 sayılı ... Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları şöyledir:
"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu Toplu ... Sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez.”
3. 27.09.2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin (Alt İşverenlik Yönetmeliği) "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre;
"Muvazaa:
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını
kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeyi" ifade eder.
4. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin "İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren ..." başlıklı 11 inci maddesi ise şu şekildedir:
"(1) işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren ..., mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl ...;
a) İşletmenin ve işin gereği,
b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde ... alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.
5. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin “Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
" Muvazaanın incelenmesinde özellikle;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin ... hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur."
6. Dairemizin 19.10.2020 tarihli ve 2020/6727 Esas, 2020/12289 Karar sayılı kararı şöyledir:
"... Tüm dosya kapsamından, davacı işçinin sendika üyeliğinin dava tarihi itibariyle işverene bildirilmediği anlaşılmaktadır. Dairemiz incelemesinden geçen emsal dosyalar uyarınca (örneğin Dairemizin 2020/6056 E-2020/9257 K. sayılı ilamı) dava tarihi itibariyle sendika üyeliği işverene bildirilmeyen davacı işçi yönünden, davalı işyerinde davacı ile birlikte çalışan işverenin sendikasız işçisinin bulunmadığı anlaşılmakla davacının ilave tediye ücreti isteminin fiilen aldığı ücret esas alınarak sonucuna göre değerlendirilmesi ve davacının fark ücret alacağı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
..."7. Dairemizin 17.10.2022 tarihli ve 2022/13480 Esas, 2022/12661 Karar sayılı kararında da Dairemizin muvazaanın varlığı durumunda işçinin gerçek işveren tarafından bağıtlanan toplu ... sözleşmesinden yararlanma koşulları şu şekilde açıklanmıştır:
"...Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi asıl alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının ya da geçerli olarak kurulmadığının ve işçinin çalışma süresinin en başından itibaren asıl işverenin işçisi olduğunun belirlendiği durumlarda; işçi, toplu ... sözleşmesinin imza tarihinde yetkili sendikaya üye olsa da gerçek işveren olan asıl işverenin toplu ... sözleşmesinden yararlanabilmesi; ancak taraf sendika üyeliğinin gerçek işverene bildirildiği tarihten itibaren mümkündür. Somut uyuşmazlık dönemi için davacının sendika üyeliği, toplu ... sözleşmesinin tarafı Sendika tarafından davalı Belediyeye bildirilmediği gibi davacının da toplu ... sözleşmesinden yararlanma talebi ile davalı Belediyeye bir başvurusu olmamıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.03.2022 tarihli ve 2021/(22)9-310 Esas, 2022/331 Karar sayılı kararı ile işçinin sendika üyeliğinin davalı Belediyeye bildirilmemesinin Belediyenin muvazaalı işleminden kaynaklandığı, davalının bildirim yapılmasını engellediği, bu durumda kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği, sendika üyeliğinin bildirilmesi şartı aranmaksızın işçinin toplu ... sözleşmesi hükümlerinden yararlanabileceği şeklindeki görüşün tartışıldığı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca benimsenmediği de görülmektedir.
.."3. Değerlendirme
1. Taraflar arasında davalı ile dava dışı ihbar olunan Şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. İlk Derece Mahkemesi tarafından Eskişehir 1. ... Mahkemesinin 14.03.2018 tarihli ve 2016/1248 Esas, 2018/350 Karar sayılı kararı emsal kabul edilerek keşif ve araştırma yapılmaksızın muvazaanın tespitine ve davaya konu alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki bu kabul, işbu dosya bazında teknik yönden inceleme yapılmadığından eksik incelemeye dayalıdır.
2. Davalı ile dava dışı Şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmesine göre yapılan ...; torbalama, istifleme, paketleme, yükleme faaliyetleridir. İlk Derece Mahkemesince; işletme uzmanı, maden mühendisi ve hukukçu bilirkişilerden oluşan heyet tarafından yapılacak keşif ile davacının fiilen yaptığı ... tespit edilerek işin, davalının asıl işi kapsamında olup olmadığı hususu teknik yönden detaylı şekilde incelenmeli ve sonucuna göre davalı ile dava dışı Şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığına karar verilmelidir.
3. Kabule göre de "İlgili Hukuk" kısmının (6) ve (7) numaralı paragraflarında yer verilen Dairemiz kararlarında da belirtildiği üzere sendika üyeliğinin davalı işverene bildirilip bildirilmediği hususu, davacının davalı işveren tarafından bağıtlanan toplu ... sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağının tespiti bakımından önemlidir.
4. Asıl alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının ya da geçerli olarak kurulmadığının ve işçinin çalışma süresinin en başından itibaren asıl işverenin işçisi olduğunun belirlendiği durumlarda; işçi, toplu ... sözleşmesinin imza tarihinde yetkili sendikaya üye olsa da gerçek işveren olan asıl işverenin toplu ... sözleşmesinden yararlanabilmesi ancak taraf sendika üyeliğinin gerçek işverene bildirildiği tarihten itibaren mümkündür.
5. Ne var ki dosya kapsamından davacı işçinin sendika üyeliğinin davalı işverene bildirilip bildirilmediği anlaşılamamaktadır. Şu hâlde (2) numaralı paragrafta belirtilen şekilde yapılacak araştırma sonucuna göre davalı ile dava dışı Şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun belirlenmesi durumunda, davacı işçinin toplu ... sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliğinin davalı işverene bildirilip bildirilmediği de araştırılmalı, buna göre davacının davalı işverenin bağıtladığı toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmadığına karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgilisine iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
14.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.