AYM 1979/36 Esas 1979/40 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas Sayı:1979/36

Karar Sayısı:1979/40

Karar günü:11/10/1979

Resmi Gazete tarih/sayı:21.2.1980/16907

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep Adıyaman İlleri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU : 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenen ek 2. maddenin, Anayasanın 2., 12. ve 33. maddelerine aykırı olduğu öne sürülerek iptaline karar verilmesi istenmiştir.

I - OLAY:

Yasa dışı örgüt oluşturan sanıkların 1/2/1979 günü Hürriyet Lisesi Öğretmenleri ile personelinin aylıklarını getiren mutemedi okula yaklaştığı sırada aylıkların bulunduğu torbayı silah zoru ile gasbettiklerinden haklarında 21/5/1979 günlü iddaname ile Adana - K. Maraş - G. Antep ve Adıyaman İlleri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

Sanıklardan bir kısmının vekilleri tarafından mahkemeye verilen 29/8/1979 günlü dilekçede, Askeri Savcının davada dayandığı ve iddanamede yeralan Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının Ek 2. maddesi hükmünün, bu davada uygulanma olanağı bulunmadığını; çünkü 1402 sayılı Sıkıyönetim Yasası uyarınca kurulmuş olan mahkemelerin aynı Yasanın 18. maddesi uyarınca 353 sayılı, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü yasasına bağlı olduklarını, 353 sayılı, Yasada ise hangi hallerde Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının uygulanacağının belirtilmiş bulunduğunu, açıklanan bu maddeler arasında dâva konusu ek 2. maddenin yer almadığını öne sürmüşlerdir. Daha sonra sanıklardan birinin vekillerince verilen 4/9/1979 günlü dilekçede, sözü edilen yasanın ikinci maddesi hükmünün Anayasanın 2., 31. ve 33. maddelerine aykırı olduğu savunulmuş ve Mahkemece bu sav Anayasanın 2., 32. ve 33. maddeleri yönünden ciddi bulunarak iptali için Anayasanın değişik 151. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

III - YASA METİNLERİ :

4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenen Ek 2. madde şöyledir :

"Ek Madde 2. - Kanun dışı vücuda getirilen veya kanıma aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasî parti gibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki bir kuruluşun;

l - Bir görevlisi gibi hareket eden,

2. Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiri çıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan,

3. Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir nam altında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan,

4. Yardım veya yardım taahhüdü toplayan,

5. Bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılan veya orada hazır olan kimse, aksini ispat edemedikçe, o kurulun üyesi sayılır."

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca yapılan ilk inceleme toplantısında, itirazcı mahkemenin, Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.

Anayasa"nın 151. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir yasanın hükümlerini Anayasa"ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa o yasa hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa"ya uygunluk denetimi yapmak için ele aldığı bir konuyu inceleme görevi olup olmadığını saptamak, konuyu kendisine yollayan mahkemenin görevli olup olmadığı, iptalini istediği kuralın davada uygulanacak hükümlerden bulunup bulunmadığı yönleri üzerinde durmak zorundadır. Anayasaya uygunluk denetiminde izlenecek yöntem Anayasanın değişik 151. ve ayrıca 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddelerinde belirlenmiştir.

Adana Sıkıyönetim Askeri Mahkemesine, sanıkların bir kesimi hakkında Türk Ceza Yasasının 146. maddesinin birinci fıkrası, bir kesimi hakkında da aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kamu davası açılmış ve Ceza Y. U. Y. "nın Ek 2. Maddesinin uygulanması istenmiştir.

Dava açıldıktan sonra sanıkların sorgulan yapılmış, sanıklar vekillerinin itiraz konusu hükmün Anayasaya aykırı olduğu savı ciddi görülerek 12/9/1979 günlü kararla ek 2. maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Bu aşamada, sanıkların üstüne atılan suçun İddianamede ileri sürülen suç niteliğinde olmadığı mahkemece saptanmış olmayıp, delillerde henüz toplanmamıştır, iddianamenin dayandığı deliller suçun, Türk Ceza Yasası"nın 146. maddesindeki öğelerini içermektedir. Bu evrede, sanıklar hakkında, iddianamede gösterilen yasa maddesi dışında, Ceza Yasasının başka bir maddesi uygulanmaz. Bir ceza hükmü getirmeyip sadece ispat yükümlülüğünü düzenleyen ek 2. madde uyarınca yasa dışı vücuda getirilen veya yasaya aykırı faaliyetleri nedeniyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasi parti gibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan durumlarda bu nitelikteki bir kuruluşun üyesi sayılan kimse "aksini ispat edemedikçe", o kurulun üyesi sayılır. Suçun öğesi ya da cezayı ağırlaştıran bir neden sayılma durumlarında ek 2. madde uygulanacaktır.

Türk Ceza Yasasının 146/1 ve 3. maddesindeki suçun meydana gelmesi için salt yasa dışı bir örgütün, kapatılan bir dernek ya da siyasi partinin üyesi olmak gerekmez. İddianamede ileri sürülen ve yargılama sırasında da niteliği değişmeyen suçta, şimdilik ek 2. maddenin uygulama yeri bulunmadığından başvurunun, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verilmelidir.

Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Muammer Yazar, Necdet Darıcıoğlu, Bülent Olçay ve Yılmaz Aliefendioğlu bu görüşe katılmamışlardır.

V - SONUÇ:

4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemleri Usulü Kanunu"na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenen itiraz konusu ek 2, madde, görülmekte olan davada uygulanacak hüküm niteliğinde olmadığından, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle başvurunun reddine, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Muammer Yazar, Necdet Darıcıoğlu, Bülent Olcay ve Yılmaz Aliefendioğlu"nun "İtiraz konusu maddenin görülmekte olan davada uygulanma durumunda bulunduğu ve esasın incelenmesi gerektiği" yolundaki karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

11/10/1979 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

Çoğunluk, sanıkların eyleminin Türk Ceza Yasasının 146. maddesinde gösterilen suçu meydana getirdiğini kabul etmiştir. Bizce eylem aynı Yasanın 168. maddesinde yer alan suç niteliğindedir. O halde herşeyden önce eylemin ne olduğunu saptamak gerekir. Eylemin yapım (icra) biçiminin kararda yazılı olmaması iddianamenin ilgili bölümünün buraya aktarılmasını zorunlu kılmıştır. İddianamenin, sanıkların kimliklerine ilişkin bölümünden sonraki kısmında aynen şöyle denilmektedir:

"...Yukarıda suç ve açık kimlikleri yazılı sanıklar hakkında yapılan ilk soruşturma sonunda :

l Şubat 1979 günü saat 10. 00 sıralarında Hürriyet Lisesi öğretmen ve personelinin maaşlarını motorlu bisikletiyle getiren mutemet Mehmet Özkan, okula yaklaştığı bir sırada biri silahlı 2 kişi tarafından durdurularak, maaşların bulunduğu torba ve motorlu bisikletin silah zoru ile gaspedilerek gaspedenler olay yerinden uzaklaşmışlardır.

Diğer taraftan T. H. K. P./C Devrimci Yol içinde Örgütlenip faaliyet gösteren sanıkların Örgüte para sağlanması amacıyla mutemedin taşıdığı paranın gaspını planladıkları, bunun için Yunus isimli şahıs ile sanık Ali Yavuz ve İsmail Şahin"in görevlendirildiği, İsmail Şahin"in gözcülük, Yunus ile Ali Yavuz"un da mutemet Mehmet Özkan"ın taşıdığı parayı almayı plânladıkları, olay günü bu plân uyarınca hareket edip Ali Yavuz ile Yunus"un mutemet Mehmet Özkan"dan maaşların bulunduğu torbayı ve motorlu bisikleti gasp ettikten sonra bu motorlu bisikletle parayı verecekleri İsmail Şahin"in bulunduğu Cici Taksi durağı yakınından geçtikleri, ancak hızlı bir şekilde geçtiklerinden oraya gelmiş olan İsmail"i göremedikleri ve böylece Kamil Karazincir Pasajındaki Emek Kitabevine gelip İbrahim Yücel"den kitabevi deposu olarak kullanılan pasaj girişindeki anahtarını alarak bu yere para torbasını bırakıp giysilerini değiştirdikleri, İbrahim Yücel"in eylem tamammı sorusuna tamam diye karşılık verip olay mahaline etrafı kolaçan etmek için gittikleri ve sonradan tekrar Emek Kitap Evine döndükleri, emniyetçe gözlenmekte olan bu yerde toplanılmakta olduğunun görülmesi üzerine, sivil polislerce pasaja girilerek bodrum kata inilip Emek Kitap Evinde oturmuş konuşup görüşmekte bulunan sanıklarla ayakta eğilmiş dirseklerini tezgaha dayamış İbrahim Yücel"i toplantı halinde yakaladıkları, burada toplantı halinde bulunan sanıkların Mahmut Hızlı, İbrahim Yücel, Ali Erkan Kayılı, Ali Yavuz, İsmail Şahin, Haldun Çelik, Nuray Telli ve Hasan Tepebaşı olduğu, sanıkların burada yapılan üst aramalarında Ali Yavuz"da H-06618 seri numaralı 9 mm. çapında tabanca, dolu yedek şarjörü, biri ev bıçağı olan 3 adet bıçak, tezgâh rafında kitap arasında 48.000 TL. para, dolapta giysiler, kitap evinin deposu olarak kullanılan pasajın girişindeki çiçekçinin yanında, "İto" marka kilitli demir çerçeveli kapısı bulunan yerde camı kırılarak girilip yapılan aramada naylon torba içinde Merkez Bankasından alınmış 339.83TL., mutemede ait yün başlık, öğretmenlere ait bordro ve belgeleri, dökümü dosyada bulunan kitap, dergi, belge, yapma bomba vs. eşya ele geçtiği, tanıkların beyanları, ele geçen eşyalar, keşif tutanağı, sanıkların ikrarlarından anlaşılmıştır.

Bu maddi olaylar, sanıkların toplantı halinde yakalanmaları, Emek Kitap Evinde elde edilen el yazması notlar, bildiriler, bildiri müsvetteleri, dernek tüzüğü taslakları, gibi belgelerden T.C. Anayasasının tamamını kaldırmaya, komünist bir devlet düzeni kurmaya yönelik gizli, yasa dışı, THKP/C içinde Devrimci Yol örgütünü oluşturdukları ve bu örgüt içinde sürekli faaliyette bulundukları anlaşılmaktadır.

Yasa dışı gizli Örgüt"ün varlığını ve eylemlerini gizlemeye çalışacağı doğaldır. Nitekim sözü edilen örgütün varlık ve işleyişini bilmediklerini ileri süren sanıklar toplandıkları kitap evinin deposuna anahtarsız girilmesi mümkün olmadığı ve anahtarının da kitap evinde bulunduğu halde gasptan elde edilen para ve eşyalar ile yapma bombanın buraya nasıl konulduğunu bilmediklerini bile beyan etmişlerdir.

C.M.U.K. nuna 1696 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 2 uyarınca örgüt içinde olmadıklarını ispat etmek yükümlülüğündedirler.

Askeri Yargıtayın 1972, 1973 tarihli bir çok kararında diğer bazı illegal örgütler gibi THKP/C nin de, bu günkü Anayasamızın tamamen değiştirilerek komünist bir devlet düzeni getirmeyi amaçladığı, ortam ve koşullara uygun düşecek çeşitli stratejiyi uygulama içinde bulunduğu, açıklanarak, kesinlik kazanmıştır.

Bu nedenlerle sanıklardan Mahmut Hızlı, İbrahim Yücel, Ali Erkan Kayalı, Ali Yavuz, İsmail Şahin hareketlerine uyan T.C.K. nün 146/1. madde ve fıkrası uyarınca, Haldun Çelik, Nedim Soylu, Yusuf Cin, Hüseyin Gölbaşı, Nuray Telli ve Hasan Tepebaşı"nın hareketlerine uyan T.C.K. nun 146/3. madde ve fıkrası uyarınca, ayrıca sanıklar hakkında T.C.K. 31, 33 ve Hasan Tepebaşı için 55, ayrıca Ali Yavuzun 6136 sayılı Yasanın 13 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmaları, ele geçen tabanca ve mermilerinin T.C.K. 36 ncı maddesi uyarınca müsaderesine, karar verilmesi, yargılanmalarının Sıkıyönetim K. Askeri Mahkemesinde yapılması iddia ve talep olunur. 21/5/1979"

İddianamenin içeriği bu olduğuna göre sanıklara:

l- Türk Ceza Yasasının 146. maddesinde gösterilen suçu işlemek için kurulan bir Örgüte katılmak, ya da böyle bir örgüt kurmak;

2- Bu örgüte para sağlamak için lise mutemedini soymak eylemleri yükletilmektedir.

Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun, Örgüt kurma ya da örgüte girme ile bu örgüte para sağlamak için soygun yapma eylemlerini Türk Ceza Yasasının 146. maddesinde gösterilen suç niteliğinde kabul etmesi, genel olarak iddianamede bulunması gereken temel öğeler (asli unsurlar) ile tamamlayıcı öğelere (mütemmim veya tali unsurlara) değinmek zorunluğunu doğurmuştur. Sanıkların kimlikleri, işledikleri eylemler ve bu eylemlerden ötürü belli bir mahkemede yargılama yapılarak davanın bir hükümle sonuçlandırılması isteği iddianamenin temel öğelerindendir. Bunlardan birinin bulunmaması, davanın açılmış sayılmasını engeller, davayı açılmamış duruma getirir.

Eylemin yasal niteliğinin adlandırılması ve uygulanması gereken yasa hükmüyle delillerin gösterilmesi de tamamlayıcı öğelerdendirler. Bunlardan birinin veya birkaçının ya da hepsinin iddianameye yazılmamış olması davanın varlığına etki yapmaz. Dava açılmıştır ve vardır. Mahkeme ise bu eksikleri tamamlatarak davayı yürütmek zorundadır. Nitekim ilk soruşturma yapılması gereken hallerde sorgu hakimliğine verilmek üzere düzenlenen talepname, dava açma bakımından iddianame ile eşdeğerde olduğu halde, sadece sanığın kimliği ile eylemin ne olduğunu kapsaması yeterlidir. Dava konusu eylemin niteliğini ve değindiği yasa hükmünü içermesi gerekmez. (Ceza Yargılamaları Usulü Yasası, Madde 172.)

Aynı yasanın 257. ve 258 ve 353 sayılı Yasanın 165. ve 166. maddelerinin birlikte incelenmesi bir davaya bakan mahkemenin, iddianamedeki niteleme ve orada gösterilen yasal hükümlerle bağlı olmadığını, sanığın işlediği fiilin gerçekte hangi suçu teşkil ediyorsa ve yasanın hangi hükmünün uygulanmasını gerekli kılıyorsa o suretle niteleme ve uygulama yapmak zorunda bulunduğunu açıkça ortaya koyar.

Bu kuralların Sıkıyönetim Askerî Mahkemesinin bakmakta olduğu davaya uygulanmasına gelince:

Askerî savcılık iddianameye, sanıkları ve eylemlerini yazdıktan sonra, bu eylemleri (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını kaldırmaya, komünist bir devlet düzeni kurmaya yönelik gizli, yasa dışı, T.H.K.P./C içinde Devrimci Yol örgütü oluşturmak) olarak adlandırıp nitelemiş ve sanıkların bu örgüt içinde sürekli faaliyette bulunduklarını ileri sürmüştür. Eylem ve niteleme bu olunca uygulanacak hüküm de Türk Ceza Yasasının 168. maddesi olmak gerekir. Çünkü bu madde, "Her kim... 146 ... maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silâhlı cemiyet ve çete teşkil eder......se on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahkûm olur.

Cemiyet ve çetenin sair efradı beş seneden on seneye kadar ağır hapisle cezalandırılır." hükmünü koymuştur. Sanıklara yüklenen eylemlerden birisinin niteliği böyledir. Ve iddianamede de bu yolda nitelendirilmiştir. Niteleme yanlış bile olsa yukarıda yazılı Yasaların 257., 258., 165. ve 166. maddeleri karşısında mahkeme, koşullarının gerçekleşmesi halinde, Türk Ceza Yasasının 168. maddesini uygulamak durumundadır. İddianamede, yanılgı sonucu olarak 146. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasının istenmesi eylemin gerçek niteliğini değiştiremez.

Türk Ceza Yasasının 146. maddesinin uygulanabilmesi için "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilâtı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini İskata veya vazifesini yapmaktan men"e cebren teşebbüs" etmek şarttır. Bu suçu işlemek için cemiyet veya çete teşkil etmek yahut bu cemiyet veya çeteye para sağlamak amacıyla soygun yapmak gibi bir başka suç işlemek 146. maddede sözü edilen teşebbüs niteliğinde değildir. Türk Ceza Yasasının 61. maddesine göre bir cürüm işlemeye teşebbüs etmiş olmak için (kasdeylediği cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlamak) lâzımdır. O cürmün icrasına başlanmadıkça teşebbüsten bahsedilemez. Tasavvur (tasarım) ve karar icraya başlama değildir. Sanıklarda, 146. maddede gösterilen suçu işleme kararı belki vardır. Fakat eylemlerinde bu suçun icrasına başlanma öğesi (unsuru) yoktur. Zira örgüt kurma veya örgüte girme ya da bu örgüt için para sağlama, doğrudan doğruya Anayasayı tamamen ya da kısmen değiştirme, yoketme veya Büyük Millet Meclisini düşürme yahut görevini yapmaktan yasaklama niteliğini taşımaz. Bu nedenle eylemin kanıtlanması halinde ona uygulanacak yasal hüküm Türk Ceza Yasasının 168. maddesidir. Bu durumda ise Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının Ek 2. maddesinin uygulanabilme olanağı açıkça ve kendiliğinden ortaya çıkar.

Olayın bir de birbirine bağlı suçlar yönünden incelenmesinde yarar vardır. Türk Ceza Yasasının 78. maddesinde "Bir kimse bir suçu işlemek... için diğer bir suç işlediği ... takdirde mezkûr fiiller kanunen o suçu terkibeden anasırdan veya suçun esbabı müşeddidesinden sayılmazsa o kimse hakkında evvelki maddelerin müştemil olduğu hükümlere göre ceza tertip olunur." denilmektedir. Burada sözü edilen birinci suça öğretide araç (vasıta) suçu, ikinci suça da gaye suçu adları verilmektedir. Konumuzla ilgili eylemlerden örgüt kurma fiili, araç suçu ve 146. maddedeki suç da gaye suçudur. Türk Ceza Yasasının 146. ve 168. maddelerinin incelenmesiyle açıkça görülmektedir ki, örgüt kurma (vasıta) suçu, gaye suçunun Öğelerinden olmadığı gibi cezayı arttırıcı nedenlerinden de değildir. Bunlardan hiçbirisini oluşturmadığına göre vasıta suçuyla gaye suçu, bağımsız olarak cezalandırılması gereken eylemlerdir. Ancak gaye suçunu (146. maddedeki suçu) meydana getiren eylemler -işlensin veya işlenmesin- davaya konu edilmemiştir. Gaye suçunun değindiği 146. maddenin uygulanmasını istemek, bu suça vücut veren eylemlerden de dava açıldığını kabule yetmez. Bu nitelikte bir kabul Ceza Yargılamaları Yasasının 257. ve 353 sayılı Yasanın 165. maddesine aykırı olur.

Sonuç: Sanıkların yasa dışı örgüt kurma veya bu örgüte girme biçimindeki eylemlerinin kanıtlanması halinde uygulanacak ceza hükmü Türk Ceza Yasasının 146. maddesi değil, 168. maddesidir, bu nedenle yargılamada usul yasasına 1696 sayılı Yasa ile eklenen Ek 2. maddenin uygulanma yeri vardır. İşin esasının incelenmesi gerekirken mahkemenin yetkisizliğinden sözedilerek başvurmanın reddine karar verilmesine karşıyız.

KARŞIOY YAZISI

İddianamede, sanıkların yasa dışı bir kuruluşun üyesi oldukları ve silahlı gasp suçunun bu kuruluşa gelir sağlanması amacıyla işlendiği belirtilerek, suçun Türk Ceza Yasasının 146. maddesine girdiği sonucuna varılmakta ve bu hükümle birlikte Ceza Yargılamaları Yöntemi Yasasının Ek 2. maddesi hükmünün uygulanması istenmektedir.

İtiraz yoluna başvuran mahkemenin, sözü geçen Ek 2. maddenin bu davada uygulanma olanağı bulunmadığı yolunda sanıklar vekilince ileri sürülen savı kabul etmeyerek, maddenin Anayasa"ya aykırılığı savını ciddî bulmuş olması da, suçun niteliği yönünden askeri savcının görüşüne katıldığım göstermektedir.

Davanın bulunduğu bu aşamada suçun gerek askerî savcıca, gerek mahkemece nitelendiriliş biçimine karşın, ancak temyiz aşamasında Yargıtayca yapılabilecek bir incelemeye girilerek, iptali istenen hükmün bakılmakta olan davada uygulanacak hüküm olup olmadığının, olayın ve kanıtların değerlendirilmesi yoluyla araştırılması, kanımca, Anayasa Mahkemesinin görevli olup olmadığının incelenmesi konusunu aşan bir uğraşıdır.

Bu nedenle, iptali istenen hükmün bakılmakta olan davada uygulanma olanağının bulunduğunun kabulü gerekeceği düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılamıyorum.