Sanık A. N..’in 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 450 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu silahlar ve eklerinin 765 sayılı TCY’nın 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin, Bakırköy 12. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2006 gün ve 418-242 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 18.03.2010 gün ve 5232-4310 ile;
“5237 sayılı TCK"nun 62. maddesi hükmü 765 sayılı TCK"nun 59. maddesine göre lehe bir düzenleme kabul edilerek; 5252 sayılı Yasanın 9/3. madde ve fıkrasındaki ‘lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir’ hükmü gözetilerek, buna göre karşılaştırma ve değerlendirme yapılıp lehe yasa belirlendikten sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 14.12.2010 gün ve 381-737 sayı ile;
“…Mahkememiz kararında 765 sayılı TCK’nun 59. maddesi uygulanmamıştır. Uygulanmadığı için 59. maddenin karşılığı olan 5237 sayılı TCK"nun 62. maddesi ile karşı¬laştırılması yapılmamıştır. Lehe olan kanun maddesinin uygulanması yoluna gidilmemiştir. Kararımızda uygulanmayan maddelerin karşılaştırılmasının hukuken yapılmasına gerek olmadığı” gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istemli 17.05.2012 gün ve 157057 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; lehe yasa değerlendirmesi yapılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
05.04.2005 tarihinde kollukça yapılan denetimde, üzerinde ruhsatsız 2 adet tabancanın ele geçirilmesi üzerine sanık hakkında 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesine aykırılık suçundan kamu davasının açıldığı,
Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda, 22.05.2006 tarihinde kurulan hükümle sanığın 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına, şartları oluşmadığından başkaca indirim nedenlerinin uygulanmasına ve paraya çevirme ile ertelemeye yer olmadığına karar verildiği, gerekçeli kararda da lehe yasa değerlendirmesinin yapılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Ceza Hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasanın uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren yasanın geçmiş suçlara uygulanabilmesi, lehe sonuç doğurması halinde mümkündür. Şayet önceki ve sonraki yasalara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise sonraki yasanın uygulanması olanaklı değildir.
Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesi ile aynı tarihte yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 7. maddesinde benzer biçimde düzenlenmiştir.
Lehe olan yasanın belirlenmesine ilişkin olan 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9/3. maddesinin; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretide bu konuda ileri sürülen görüşler birlikte değerlendirildiğinde, lehe yasanın belirlenmesi amacıyla sabit kabul edilen maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerekmektedir. Buna karşın, aynı konudaki önceki ve sonraki yasa hükümlerinin uygulanmaması yönünde mahkemece iradenin ortaya konulması halinde, uygulanmayan hükümlere ilişkin karşılaştırma yapılmasının olanaklı olamayacağı ortadadır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihinin 05.04.2005 olduğu olayda, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesinden sonra 22.05.2006 tarihinde verilen ilk hükümde ve direnme hükmünde yerel mahkemece 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra “şartları oluşmadığından başkaca indirim nedenlerin uygulanmasına yer olmadığına” gerekçesiyle kişiselleştirme hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmiştir. Böylece gerek 765 sayılı TCY ile 647 sayılı Yasa, gerekse 5237 sayılı TCY açısından sanık hakkında takdiri indirimin uygulanmamasına, cezanın seçenek yaptırımlara dönüştürülmemesine ve ertelenmemeye yönelik iradesini açıkça ortaya koyan yerel mahkemenin bundan sonra, bu kurumlar açısından ayrıca lehe yasa değerlendirmesi ve bu kapsamda karşılaştırma yapma olanağı bulunmamaktadır. Nitekim CGK’nun 21.02.2012 gün ve 336-53 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. B..; “Ceza Genel Kurulunun 04.03.2008 gün, 2008/9-13 E, 2008/41 sayılı kararında da belirtildiği üzere, ‘5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra ‘gibi’ denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri’ nedenleri uygulamada hakimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmelidir’.
Bu itibarla; 5237 sayılı Yasanın 62. maddesi, 765 sayılı Yasanın 59. maddesine göre sanık lehinedir. Bu husus, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlara ilişkin devam eden davalarda ve uyarlama yargılamasında lehe yasanın belirlenmesi sırasında mahkemece değerlendirilmelidir.
Somut olayda yerel mahkemece, ‘sanık hakkında şartları oluşmadığından başkaca takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek 765 sayılı TCK.nun 59. maddesi’ uygulanmamıştır. Hükmolunan cezadan takdire dayalı olarak indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilirken, tabloda görüldüğü gibi, 59. maddede sınırlı olarak sayılan haller değerlen- dirilmiştir. Halbuki 5237 sayılı Yasanın 62. maddesi, 59. maddeye göre çok geniş kapsamlıdır. Yerel mahkemece 59. maddenin uygulanmadığı, bu nedenle 62. madde ile karşılaştırma yapılmadığı belirtilmişse de, ‘59. maddeyi uygula¬mıyorum’ derken maddede yazılı sınırlı haller gözetilmiştir. Bu maddeye göre çok geniş kapsamlı olan ve 59. madde uyarınca dikkate alınması gereken hususların dışında kalan, takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilmesi gereken haller mahkemece nazara alınmamış ve karşılaştırma yapılmadan, önceden uygulanmadığından bahisle ön fikirle sanık aleyhine bir sonuca ulaşılmıştır. Bu durum, lehe yasanın tespitine ilişkin yargı kararlarına aykırıdır.
Nitekim, Ceza Genel Kurulunun anılan kararında ‘Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda takdiri indirim uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan kişiye yani hakime ait olacaktır. Hakim, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır’ denilerek hakimin, takdiri indirim nedenlerinin varlığı veya yokluğunu kabul ederken göstereceği gerekçenin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygun bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun benzer bir davada yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar vermesi de, bu kararın onanmasını zorunlu kılmamaktadır. 21.02.2012 gün, 336/53 sayılı kararda ‘ceza yasasının zaman bakımından uygulanması’ açıklandıktan sonra önceki ve sonraki yasaların bir bütün halinde uygulanması gerektiği belirtilmekte ve ‘buna karşın aynı konudaki önceki ve sonraki yasa hükümlerinin uygulanmaması yönünde mahkemece iradenin ortaya konulması halinde, uygulanmayan hükümlere ilişkin karşılaştırma yapılmasının olanaklı olamayacağı ortadadır’ denilmektedir. Kararda “gerek 765 sayılı TCY ile 647 sayılı Yasa, gerekse 5237 sayılı TCY açısından sanık hakkında takdiri indirimin uygulanmamasına, cezanın seçenek yaptırımlara dönüştürülmemesine ve ertelememeye yönelik iradesini açıkça ortaya koyan yerel mahkemenin bundan sonra, bu kurumlar açısından ayrıca lehe yasa değerlendirilmesi ve bu kapsamda karşılaştırma yapma olanağı bulunmamaktadır’ denilmektedir.
Bu görüş, önceki ve sonraki yasa hükmünün aynı olması, içeriğinin değişmemesi, madde bir suça ilişkin ise suçun unsurlarında değişiklik yapılmaması halinde geçerlidir. Yani sınırlı hallerde uygulanması mümkün olan bir görüştür. Sonraki yasa hükmü, önceki hükmün tıpa tıp aynısı değilse yeni hükmün lehe olan bölümlerinin değerlendirilmesi zorunludur. Örneğin; cezanın ertelenmesinin koşulları 5237 sayılı Yasanın 51. maddesinde, 647 sayılı Yasanın 6. maddesine göre farklı düzenlenmiştir. Önceki mahkumiyet hükmünün üç aydan fazla hapis cezası olması koşulu getirilmiştir. Sabıka kaydını oluşturan hapis cezasının üç aydan az olması nedeniyle 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmadığı hallerde, 5237 sayılı Yasanın 51. maddesinin değerlendirilmesi için yerel mahkeme kararları haklı olarak bozulmuştur. Yeni yasa 647 sayılı Yasadan farklı olarak olay sonrasını ve pişmanlığı esas aldığı için, yeniden değerlendirme yapılması gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları mevcuttur. ‘Önceden uygulanmadığına göre, mahkemenin bu kurumu tartışmasına gerek ve olanak bulunmamaktadır’ denilemez. Yine 765 sayılı Yasanın 523. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilen bir olayda, uygulama koşullarının değiştiği halde ‘5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulanması olanaksızdır, çünkü daha önce uygulanmamıştır, mahkeme yeniden tartışamaz’ görüşü de isabetli değildir. Nitekim bu konularda Ceza Genel Kurulunun bozma kararları da mevcuttur.
Bu itibarla, sanık lehine değişen ve kapsamı genişleyen 5237 sayılı Yasanın 62. maddesinin mahkemesince yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. ‘765 sayılı Yasanın 59. maddesinin uygulanmaması nedeniyle, bu kurumun yani 5237 sayılı Yasanın 62. maddesinin tartışılmasına olanak yoktur’ denilmesi, yasa koyucunun 62. maddesinin kapsamını genişletme iradesini, sanık lehine düzenleme yapıldığını görmemek anlamına gelecektir. ‘Daha önce olumsuz bir karar verilmişse, lehe yasanın uygulanmasına gerek yoktur’ sonucunu doğuracaktır.
Öte yandan Ceza Genel Kurulu, kısa veya uzun sürede birçok kararındaki görüşünü değiştirmiştir. Kararlarda yasa yolu, süresi, mercii ve şekillerinin gösterilmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında esasın incelenmesi veya zararın tespiti ile re"sen sanığa ödeme yapıp yapmayacağının sorulup sorulmayacağı, kurul halinde çalışan mahkemelerde kararların üye hakimler tarafından ne şekilde imzalanacağı, Daire onama kararına karşı itirazda dava zamanaşımının belirlenmesi v.s. akla gelen ilk kararlardır. Daha önceki kararları aynen sürdürme zorunluluğu yoktur ve yaşayan hukukta olması da olanaksızdır. Amaç, gerçeğin bulunması, hak kaybının önlenmesi, Anayasamızın 141, CMK.nun 34/1. maddeleri uyarınca kararların gerekçeli olmasının sağlanması, sanık lehine kabul edilmiş değişikliklerin sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanmasının veya uygulanmama¬sının önlenmesidir.
Açıklanan nedenlerle; sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurulu Üyesi ise; “benzer düşüncelerle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Usul ve yasaya uygun olan Bakırköy 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.12.2010 gün ve 381-737 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2012 tarihinde yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.