“Sanığın daha önce yasadışı yollardan yurda giriş yapan göçmenleri ücret karşılığı Van ilinden alıp İstanbul"a getirdiği ve burada İran"dan tanıdığı C. isimli şahsa teslim ettiğini beyan ettiği, suç tarihinde de C."nin kendisine ‘25’ adet sahte pasaport vererek H. adlı yabancı uyruklu şahıs ile birlikte Kumkapı"da Ali isimli şahsa teslim etmesini istediği, bunun üzerine yolda giderken kolluk tarafından yakalandığının anlaşılması karşısında; sanığın kanıtlanan eyleminin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç tamamlanmış kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmuş, Daire Başkanı S. ve Daire Üyesi H. ise suçun tamamlandığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yerel mahkeme de 25.12.2009 gün ve 1163-1271 sayı ile;
“Hazırlıkta A.’nın beyanı açık şekilde sanıkla birlikte yurtdışından İranlıları girdirerek İstanbul"a kadar para karşılığı götürdüklerini belirtir beyanı, 26.07.2008 tarihli tutanakta 25 adet sahte pasaport yakalandığını belirtir tutanak, A."in Sulh Ceza Mahkemesinde alınan ifadesinde 6 İran uyruklu kişiyi İstanbul"a getirdiğini, C."ye teslim ettiğini karşılığında da 500 ABD Doları ile 60 YTL para aldığını bu işi yaptığını ve birçok şahsa ait pasaportun kendisinde yakalandığını, C. isimli şahıs tarafından kendisine teslim edildiğini belirtir savunması ve mahkememizdeki tevil yollu ikrarı birlikte değerlendirildiğinde sanığın yurt dışından İran ve Ortadoğu ülkelerine mensup vatandaşları Türkiye"ye; İstanbul"a kadar getirdiği, elinde bulunan bu şahıslara ait sahte pasaportlar ve diğer samimi ikrarı ile anlaşıldığından sanığın göçmen kaçakçılığı suçunu işlediği, eylemin teşebbüs aşamasında kalmadığı, anlaşmayı sağlayıp bu iş karşılığı para aldığı ve bir kısım insanları İran"dan Türkiye"ye ve İstanbul"a kadar getirdiği, her ne kadar bazı Yargıtay içtihatlarına göre eylemde teşebbüs aşamasının düşünüldüğü mevcut ise de, mağdurların yabancı uyruklu olmaları ve ülkede kalmasına sanığın imkan sağlamasıyla suçun tamamlandığı, teşebbüs aşamasında kalmadığı, sanığın yurtdışına götürme diye bir zorunluluğunun bulunmadığı, sadece ülkede kalmasına imkan sağlanması halinde suçun teşebbüs aşamasından çıkıp tamamlandığı, açıkça 5237 sayılı TCK’nun 79/1. maddesinde doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan,
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan şeklinde madde yoruma açık olmayıp, tamamen doğrudan doğruya sanığın para karşılığı menfaat temin ederek mağdurların pasaportları da olmadan kaçak olarak yasal olmayan yollardan Pakistan uyruklu yabancıların Türkiye’ye sokulduğu, daha sonra da sanığın Türkiye’de kalmalarına ev tutarak menfaat karşılığı onları belli bir süre evde saklayarak besleyerek imkan sağladığı, bu nedenle suçun tamamlandığı, teşebbüsün söz konusu olmadığı, aksi takdirde bu suçun ülkemizde hiçbir halükarda tamamlanmasının Yargıtay bozma ilamı dikkate alındığında uygulanmasının mümkün olmadığı, kaldı ki sosyal hukuk ve toplumsal vicdanı hukuk kurallarına göre görsel ve yazılı basından izlendiği üzere onlarca yabancı uyruklu şahısların doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Meriç Nehrinde Ege Denizinde boğulmalarına göçmen kaçakçılığı yapan şahısların sebebiyet verdikleri çok az cezalarla kurtuldukları gözlenmektedir. Bu hususlar dikkate alınarak eylemin yabancıyı ülkeye sokması yasal olmayan yollardan Türkiye"ye girdirilmesi ve ülkede kalmasına imkan sağlanması halinde eylemin tamamlandığı teşebbüs aşamasında kalmadığı, bu nedenle mahkememizce verilen önceki kararda direnilmesi gerektiği” görüşüyle ilk hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 02.02.2012 gün ve 159172 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğinden;
26.07.2008 günü kolluk görevlilerince yapılan kontrolde durumundan şüphelenilen İran uyruklu A. ile yanında bulunan İran uyruklu H.’nin gözaltına alındığı, A.’nın elinde bulunan çantanın kontrolünde içerisinde 25 adet pasaport bulunduğunun belirlendiği,
Sanıkta ele geçirilen pasaportlar üzerinde yaptırılan kriminal inceleme sonucunda, Kriminal Polis Laboratuarlığınca düzenlenen 28.07.2008 gün ve 5906 sayılı bilirkişi raporunda pasaportların tamamının sahte olduğunun bildirildiği,
Sanık A."nın tercüman ve müdafii eşliğinde özetle; “Türkiye’ye 17.07.2008 tarihinde Hakkari Esendere Kara Hudut Kapısından giriş yaparak İstanbul iline geldim. İki ay kadar önce İran’da kendisini Iraklı C. olarak tanıdığım şahısla tanıştım, Türkiye’ye Van ili üzerinden giriş yapan İran uyruklu şahısları İstanbul’a kadar götürdüğüm taktirde şahıs başına 500 USD vereceğini söylemesi üzerine ben de kabul ettim. Van ili üzerinden giriş yapan bugüne kadar 6 tane İran uyruklu şahsı İstanbul’a getirdim ve Cafer isimli şahsa temsil ettim. C. de bana bu şahıslar karşılığında daha önceden İran da 500 USD vermişti. Burada da 60 YTL para verdi. 26.07.2008 günü saat 16.00 sıralarında C. beni telefonla arayarak Aksaray Yeraltı Çarşısı civarında buluşalım dedi. Belirtilen yere gittim, C. yanında bulunan ve ismini H. olarak öğrendiğim şahsı ve elinde bulunan poşet içerisindeki pasaportları bana teslim ederek Kumkapı civarında bulunan Başak otelin önünde Ali isimli bir şahsın beklediğini, benim pasaportlarla birlikte yanımızda bulunan şahsı Ali isimli şahsa teslim etmemi istedi. Bende kabul ettim ve bir ticari taksiye binerek C."in bahsetmiş olduğu Başak Otele doğru giderken yolda görevli polisler elimde bulunan çantayı kontrol ettiklerinde içerisinde pasaportları görmeleri üzerine beni ve yanımda bulunan şahsı alarak karakola getirdiler. C. isimli şahıs devamlı Türkiye üzerinden Avrupa ülkelerine kaçak yollardan insan gönderir, benim de paraya ihtiyacım olduğu için C.’in bana teklif etmiş olduğu hususları kabul etmiştim, şahısların Türkiye"ye kaçak yollardan giriş yaptığını da bilmiyordum” şeklinde savunma yaptığı,
Anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 gün ve 149-277, 05.02.2008 gün ve 234-16, 15.04.2008 gün ve 33-83, 10.02.2009 gün ve 221-20 ile 05.04.2011 gün ve 204-39 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
5237 sayılı TCY’nın “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. maddesi suç tarihinde; “(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” şeklinde iken, 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; “Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” hükmü eklenmiş, böylece göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir. Ancak bu düzenleme açıkça sanık aleyhine olduğundan uyuşmazlığın, TCY’nın 79. maddesinin 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki haline göre çözümlenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCY’nın 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde kimi teşebbüs suçları düzenlenmiş ve bu maddeler kapsamındaki suçlarda teşebbüs hali tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce TCY’nın 79. maddesindeki düzenlemeye göre göçmen kaçakçılığı suçu, bir teşebbüs suçu olmadığından genel hükümler çerçevesinde, koşullarının varlığı halinde, bu suç yönünden teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezadan teşebbüsün varlığı nedeniyle indirim yapılması olanaklıdır.
Teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar ise şunlardır:
a- Suç teşebbüse elverişli bir suç olmalı,
b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalı,
c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalı,
d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.
Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, yasa maddesinde öngörülen; göçmenin yasal olmayan yollardan, “ülkeye sokulması”, “ülkede kalmasına imkân sağlanması” ya da “yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması” suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, “yurt dışına çıkmaya imkân sağlama” bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu koşullar gerçekleşmedikçe, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü zorunludur.
Yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde, otelde vb... saklanması eylemi, “yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkan sağlama” şeklindeki seçimlik hareketi değil, “göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması” biçimindeki seçimlik hareketin kapsamında değerlendirilmelidir. “Ülkede kalmaya imkan sağlama”, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkan sağlamaya yöneliktir.
Öte yandan, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca onaylanmakla iç hukuk mevzuatı haline giren, “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol”ün 6. maddesi 2/a bendindeki, “Her taraf devlet… kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alır” biçimindeki hüküm, teşebbüs halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir düzenleme değildir. Protokolde yazılı bulunan “taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık” kuralı gözönüne alındığında, göçmen kaçakçılığı suçu açısından, suçun tamamlanmış haline göre, teşebbüsü belirli bir oranda indirimle ceza yaptırımına bağlayan 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi Türk Ceza Mevzuatının protokole aykırı bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkeme tarafından sanığın yasal olmayan yollardan göçmenleri Türkiye"ye soktuğu, ülkede kalmalarına imkan sağladığı ve bu şekilde eylemin tamamlandığı kabul edilmiş ise de; yasal olmayan yollardan Türkiye"ye giriş yapan göçmenleri İstanbul"a getirdiğine ilişkin sanığın aşamalardaki aksi kanıtlanamayan savunmaları, bilirkişi raporuna göre sahte oldukları anlaşılan ve yabancı uyruklu kişiler adına hazırlanmış olan pasaportların sanığın üzerinde ele geçirilmesi ve yasal olmayan yollardan Türkiye"ye giriş yapan göçmenlerin sanık tarafından ülkeye sokulduğuna ilişkin herhangi bir kanıtın elde edilememiş olması karşısında sanığın eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunun “göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması” şeklindeki seçimlik hareketi oluşturduğu ve göçmenler yurt dışına çıkartılmadan sanığın yakalanmış olması nedeniyle de eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, olayda sanığın eylemini hatalı bir şekilde “göçmenleri yasal olmayan yollardan ülkeye sokma ve ülkede kalmalarına imkan sağlama” olarak kabul eden ve suçun tamamlandığı gerekçesiyle teşebbüse ilişkin hükmü uygulamayan yerel mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.12.2009 gün ve 1163-1271 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
