Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/361 Esas 2022/4328 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada tapu iptali ve tescil, alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmiştir. Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -
Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 26.09.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ
Davacı vekili, müvekkilinin daire parasının tamamını kooperatife ödemiş olan üye ...’den 27.12.2005 tarihli sözleşme ile daire alarak parasını ...'e ödediğini, ancak kooperatifçe 12.05.2006 tarihili yazıyla müvekkiline daire alım sözleşmesinin iptal edildiğinin ve müvekkilinin ödemiş olduğu paraların aidat olarak kabul edileceğinin bildirildiğini ileri sürerek, dairenin teslimini, mümkün olmadığı takdirde değerinin ödetilmesini; birleşen davada ise müvekkilinin önceki ortaktan anahtar teslimi daire satın aldığını, yönetim kurulunun müvekkilini aidat ödemediği için ortaklıktan ihraç ettiğini, ancak kararın 10 gün içinde noterliğe tevdi edilmediğinden usulsüz olduğunu ileri sürerek, ihraç kararının iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, Yargıtay’ca ikinci kez verilen bozma kararına uyularak, asıl dava yönünden, davanın reddine, birleşen dava yönünden davanın kabulü ile davalı SS Barış Konut Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulunun 05.11.2007 tarih ve 258 sayılı davacının kooperatif üyeliğinden çıkarılmasına dair kararının iptali ile davacının üyeliğinin devamına karar verilmiştir.
Anılan karar Yargıtay’ca oyçokluğuyla onanmıştır.
Aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun, yerel mahkeme kararının onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum.
Yerel Mahkeme ilk kararında; ‘’Davacı kuraya tabi kooperatif üyesi olup hisse devreden ...'in devrettiği hisse için yaptığı ödemenin davacı aidatı olarak sayılması ve üyeliği kabul edildiği tarihten itibaren genel kurul kararı doğrultusunda ödemeleri yapması gerekir. Bu nedenle davacının, daire teslimine ilişkin, bu mümkün olmadığı takdirde piyasa rayiç bedelinin ödenmesine ilişkin taleplerinin yerinde olmadığı, birleşen davada ise Kooperatifler Kanununda ortaklıktan çıkartılmayı gerektiren sebepler ana sözleşmede açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş olup kooperatif ana sözleşmesinde, alacağının ödenmesi talepli 30 gün süreli 16.11.2006 tarihli ihtarın davacıya tebliğ edildiği, aynı şekilde ikinci ihtarın 14.08.2007 tarihinde tebliğ edildiği, ihraç kararının ise 21.11.2007 tarihinde tebliğ edildiği, dolaysıyla Kooperatifler Kanununa ve ana sözleşmeye uygun şekilde alınan ihraç kararının iki ihtara rağmen aidat borcunu ödememesi sebebi ile yerinde olduğu gerekçesiyle asıl davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi temyiz incelemesi sonucunda verdiği kararda; ‘’Davacı, bedelinin tamamını ödemek suretiyle daire satın aldığı ...’ın yaptığı ödemelerin gerçek olduğunu ileri sürdüğü halde, davalı kooperatif ...’ın ödemelerinin bir bölümünün fiktif olduğunu ve bu eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılandığını savunmuştur. Davacının ödeme miktarı ve varsa bakiye borcu yönünden ceza davası sonucunun beklenmesi gerektiği düşünülebilir ise de davacıya gönderilen ve Ağustos ayında tebliğ edilen 2. ihtarda 1163 Sayılı Kooperatifler Kanununun 27. maddesine aykırı olarak 1 ay yerine 30 günlük süre verilmiş olması karşısında ihraç kararı geçersiz olduğundan mahkemece ihraç kararının iptaline karar verilmesi gerekir. Asıl dava ile ilgili temyiz itirazlarına gelince; asıl davada davacı dairenin kendisine verilmesini, olmadığı takdirde bedelinin ödenmesini istediğinden, yönetim kurulunun kendisine tebliğ edilen kuranın iptaline ilişkin kararının bu talebi etkilemeyeceği de nazara alınarak mahkemece bedel bakımından ortak sıfatındaki davacıya verilebilecek bir daire bulunup bulunmadığının tespiti, bulunmadığının anlaşılması halinde Dairemizin emsal uygulamalarında belirtilen şekilde (2010/6208 E. - 2010/7603 K) tazminat miktarı hesaplanarak buna hükmedilmesi gerekir’’ gerekçesiyle asıl dava ve birleşen dava yönünden mahkeme kararını bozmuştur.
Yerel mahkemece boza ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.
Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda, yapılan yargılama sonucunda; ‘’Birleşen dosyada dava, kooperatif üyeliğinden çıkarılma işleminin iptali, bu dosyada ise kooperatif üyelerinden birinden satın alınan dairenin davacı adına tapuya tescili işleminden ibarettir. Önceki hükümde dava ret edilmiş, davacı tarafın temyizi üzerine davacı lehine bozulmuştur. Temyiz eden lehine kararın bozulması durumunda mahkemece karara uyulması halinde temyiz eden lehine usulü kazanılmış hak oluşur. Bozmaya uyan mahkemece bozma doğrultusunda işlem yapmak zorunluluğu doğar. Birleşen dosyada davacının kooperatif üyeliğinden ihracına ilişkin işlemin iptalinde 1163 sayılı Yasanın 27. maddesine aykırı olarak bir ay yerine 30 günlük süre verilmiş olması karşısında ihraç kararının geçersiz olduğu kabul edilerek iptaline karar vermek gerekmiştir. Asıl davada ise, davacı devreden üyelerden dava dışı ...'den daire satın aldığını iddia ederek iptal ve tescil talebinde bulunmuştur. Bozma ilamında işaret edildiği gibi, davacıya verilebilecek bir dairenin bulunup bulunmadığının tespiti için mahallinde tespit yapılmış, yapılan tespitte D Blok, 4. Kat, 17 numaralı dairenin halen davalı kooperatif uhdesinde bulunduğu anlaşılmıştır. Dava dışı kooperatif üyesinin davacıya sattığı daire ile davacıya tahsis edilmesi gereken daire arasında bilimsel verilere ve oluşa uygun bilirkişi raporuna göre 10.850,00 - TL ivaz farkı olduğu anlaşıldığından, belirlenen ivaz farkının kooperatife ödenmek suretiyle kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulmadığı da dikkate alınarak infazda tereddüt oluşturulmaması bakımından iptal, tescil yerine 17 nolu dairenin davacı adına tespit ve tahsisine karar vermek gerekmiştir’’ gerekçesiyle, asıl dosya ile birleşen Aksaray 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/40 esas sayılı dosyasında davacı ...'ın davasının kabulüne, davalı kooperatifin davacıyı üyelikten çıkarma kararının iptaline, davacının kooperatif üyeliğinin devamına karar verilmiştir.
Bu karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Bu kez Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bozma ilamında; ‘’Asıl dava, ortak tarafından kooperatif aleyhine açılmış bağımsız bölüm teslimi mümkün olmaz ise bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamında tanzim edilen bilirkişi raporları ile Aksaray Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/82 Esas sayılı dosyasından tanzim edilen bilirkişi raporları dikkate alındığında; davacının hissesini devraldığı dava dışı ...'in davalı kooperatife yaptığı ödemelerinin gerçek olup olmadığı, gerçek olduklarının kabulü halinde toplam ödeme miktarının ne kadar olduğu ile hisse bedelini karşılayıp karşılamadığı ve aynı miktarda ödemesi olan diğer ortaklara, eşitlik ilkesi gereğince, tahsis yapılıp yapılmadığı hususlarında tereddüt hasıl olduğundan, tarafların iddia ve savunmaları ile delilleri incelenip, belirtilen hususları açıklamak ve bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri gidermek üzere konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulundan ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Kabule göre de, mahkemece tespit edilen ivaz bedelinin birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için davacıya süre verilmesi, depo etmesi halinde, tahsis isteyebileceği gözetilerek, depo edilen bedelin karar kesinleştiğinde davalı kooperatife ödenmesi koşulu ile dava konusu bağımsız bölümün davacıya tahsisine karar verilmesi, depo etmemesi halinde, tahsis isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, ivaz bedelinin hükmün kesinleşmesi ile dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle davacıdan alınıp davalıya verilmesine şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır’’ gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bir kez daha bozulmuştur.
Davacı vekili tarafından, usuli kazanılmış hakkın gözetilmemesi sebebiyle Yargıtay bozma ilamına karşı karar düzeltme talebinde bulunulmuş, ancak bu talep Yargıtay 23. Hukuk Dairesi tarafından reddedilmiştir.
Mahkemece bu bozma ilamına da uyulmasına karar verilmiş ve yargılamaya devam edilmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, hükme esas alınan rapor doğrultusunda asıl davada davacının taleplerinde haklı olmadığının kabulü ile davanın reddine, birleşen dava yönünden davanın kabulü ile davalı SS Barış Konut Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulunun 05.11.2007 tarih ve 258 sayılı davacının kooperatif üyeliğinden çıkarılmasına dair kararının iptali ile davacının üyeliğinin devamına karar verilmiştir.
Bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, ancak karar Yüksek Özel Daire tarafından oyçokluğuyla onanmıştır.
Uyuşmazlık, usuli kazanılmış hakkın ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Usuli kazanılmış hak, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir (YİBK 09.05.1960 T., 21/9 E., K.; 04.02.1959 gün 13/5 E., K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu usuli müktesep hak konusunda verdiği bir kararında; ‘’Uyuşmazlığın çözümü, “usuli kazanılmış hak” kavramının açıklanmasını ve açıklanan olgular karşısında somut olay ve taraflar yönünden gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesini gerekli kılmaktadır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (YİBK 09.05.1960 gün ve 21/9 E., K.; sayılı kararı, YİBK 04.02.1959 gün ve 13/5 E., K. sayılı kararı).
Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (YİBK 04.02.1959 gün ve 13/5 E., K. sayılı kararı).
Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.
Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (YİBK 09.05.1960 gün ve 21/9 E., K. sayılı kararı) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.
Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, karar kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptali halinde, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (Yargıtay HGK 21.01.2004 gün, 2004/10 - 44 E, 19 K.).
Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri Usulü - 6. Baskı - Cilt 5 – 2001).
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir’’ (Yargıtay HGK 12.07.2006 gün ve 2006/4 – 519 - 527 E., K. sayılı ilamı, Yargıtay HGK 31.05.2006 gün ve 2006/10 – 307 - 337 E., K. sayılı ilamı, Yargıtay HGK 10.05.2006 gün ve 2006/4 – 230 - 288 E., K. sayılı ilamı).
Bu açıklamalar doğrultusunda, öğretide ve Yargıtay uygulamalarına göre usuli müktesep hak başlıca iki şekilde meydana gelir.
1 - Mahkemenin bozma kararına uyması,
2 - Bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmesi.
Usuli müktesep hakkın istisnaları şunlardır.
1 - Mahkemenin bozmaya uymasından sonra bir içtihadı birleştirme kararı çıkarsa bu karar herkesi bağlar.
2 - Bozmadan sonra o konuda yeni bir kanun yürürlüğe girmişse meydana gelen usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımaz
3 –Görev konusu kamu düzeninden olup usuli müktesep hakkın istisnasını oluşturur.
4 - Davacı davasını hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra açmış, mahkeme bunu nazara almadan hükmünü vermiş, Yargıtay’da hak düşürücü süreye değinmeden hükmü davacı yararına bozmuş olsa bile mahkemenin bozmaya uyması ile hak düşürücü süre bakımından davacı yararına usuli müktesep hak doğmaz.
5- Usuli müktesep hak daha önce meydana gelmiş olan kesin hükmü ortadan kaldırmaz. Kesin hüküm itirazının bozmadan sonra ileri sürülmüş olması incelenmesine engel değildir.
6 - Özel daire ilamında maddi olayın yanlış anlaşılıp davacının talep neticesinin dışına çıkılarak ilk hüküm bozulmuş ve mahkemece de bozmaya uyulmuş olması, olayda karşı taraf lehine usuli kazanılmış bir hak teşkil etmez.
7 - Bozma kararına uyulmasından sonra yapılan yargılama sırasında taraflar yeni iddia ve savunmada bulunabilirler ve karşı tarafın (açık veya örtülü olarak) iddia ve savunmanın genişletilmesine muvafakat etmesi halinde, mahkeme bu iddia ve savunmaları da inceleme konusu yapar. Bu şekilde bozmadan sonra ileri sürülen yeni iddia veya savunma ile hukuki durum değişirse, mahkeme, usuli müktesep hakka göre değil, yeni hukuki duruma göre karar verir (Baki Kuru - Makaleler - İstanbul 2006 - Sayfa 329 vd.).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373. maddesine göre;
‘’Madde 373 - (1) Yargıtay ilgili dairesinin tamamen veya kısmen bozma kararı, başvurunun bölge adliye mahkemesi tarafından esastan reddi kararına ilişkin ise bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir.
(2) Bölge adliye mahkemesinin düzelterek veya yeniden esas hakkında verdiği karar Yargıtay’ca tamamen veya kısmen bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge adliye mahkemesi veya uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir.
(3) Bölge adliye mahkemesi, 344 üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra Yargıtayın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir.
(4) Yargıtayın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun olarak karar verildiği takdirde, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir.
(5) İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnden dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir. *1* (2.12.2016 tarih ve 29906 S.R.G. de yayımlanan 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı kanunun 43. maddesi ile beşinci fıkrasında yer alan “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” ibaresi “kararına direnilen dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir” şeklinde değiştirilmiştir).
(6) (Ek fıkra: 17.04.2013 - 6460 S.K./1. md) Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır.
(7) Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur’’.
HMK’ nın 373/6. maddesine göre, davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her durumda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uyulması zorunludur.
Somut olayda, yerel mahkemece verilen ilk karar üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi asıl ve birleşen dava yönünden davanın kabul edilmesi gerektiğine dair kesin nitelikte bozma kararı vermiştir. Yerel mahkemece bu bozma ilamına uyulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulmakla artık taraflar lehine bozma kapsamı doğrultusunda usuli kazanılmış hak doğar. Bu nedenle mahkeme uyduğu bozma ilamına uygun karar vermek zorundadır. Nitekim yerel mahkeme Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bozma ilamı doğrultusunda, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar vermiştir. Ancak bu karar üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi tarafından, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin, davanın kabulünü içerir kesin nitelikteki bozma kararını bertaraf edecek şekilde, araştırmaya yönelik olarak ikinci bir bozma kararı vererek, davacı lehine oluşmuş usuli kazanılmış hakkı bertaraf etmiştir. Usuli kazanılmış hakkın istisnaları sayılıdır. Artık ikinci bir bozma kararı verildiğinden bahisle yeni bir usuli kazanılmış hakkın meydana geldiğinden bahsedilemez. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi HMK’ nın 373/6. maddesine aykırı olarak, davanın esastan kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararı, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozarak davacı lehine oluşmuş usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldırmıştır. Yerel mahkemece bu bozma ilamına uyularak asıl dava reddedilmiştir. Usuli kazanılmış hak ilkesinin gözetilmesi kamu düzeniyle ilgili olup resen gözetilmesi gerekir. Aksi halde hukuk güvenliği tehlikeye girmiş olur. Kaldı ki davacı vekili de usuli kazanılmış hakkın yok edilmesini temyiz nedeni yapmıştır. Bu durumda HMK’ nın 373/6. maddesi gereğince, temyiz incelemesinin her durumda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması ve aynı maddenin 7. bendine göre Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uyulması gerekmektedir.
Açıklanan tüm bu nedenlerden ötürü, Yüksek özel Daire Sayın Çoğunluğunun usuli kazanılmış hak ilkesini gözetmeyerek ve yetkisini aşarak vermiş olduğu yerel mahkeme kararının onanması yönündeki kararına katılmıyorum.26.9.2022