“Sanığa, 5271 sayılı CMK"nun 226. maddesi hükmü gereğince ek savunma hakkı tanınmadan iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesine göre cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi olarak çektirilmesine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 26.01.2012 gün ve 51762 sayı ile;

“…06.05.2008 tarihli iddianamede, TCK"nun 58. maddesinin uygulanması istenmemesine karşın, ekinde sabıka kaydı yer almaktadır.

Dosya kapsamında sanığa ait sabıkasına konu ilamın kesinleşme ve infaz şerhini havi örneği denetime olanak verecek şekilde getirtilmiştir.

11.09.2008 tarihli karar duruşmasında sanığa adli sicil kayıtları okunmuş, sanığa sorulmuş, sanık doğru ve kendisine ait olduğunu belirtmiştir. Ayrıca dosyadaki tüm bilgi ve belgeler okunarak, duruşmanın bitirileceği ihtarı yapılarak, sanıktan esas hakkındaki savunması sorulmuştur.

Sonuç itibariyle, iddianamede TCK"nun 58. maddesinin uygulanması istenmemesine karşın sanığa CMK"nun 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan bu madde uygulanmışsa da, sanığa duruşma sırasında sabıka kaydının okunduğu, sanığın da okunan kaydın kendisine ait olduğunu belirttiği anlaşılmakla, mahkeme kararının onanması yerine bozulmasına karar verilmesi isabetli bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında iddianamede uygulanması talep olunmayan 5237 sayılı TCY"nın 58. maddesinin uygulanması için 5271 sayılı CYY"nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık hakkında eşe karşı kasten yaralama ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı, iddianame içeriğinde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması talep edilmediği gibi, sevk maddeleri arasında da 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesine yer verilmediği,

11.09.2008 günlü duruşmada, nüfus ve adli sicil kaydının sanığa okunduğu, sanığın okunan belgelerinin doğru ve kendisine ait olduğunu beyan ettiği,

Tekerrüre esas alınan ilamın kesinleşme şerhli suretinin dosya içerisinde bulunduğu,

Aynı duruşmada esas hakkındaki görüşünü bildiren iddia makamının sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını talep etmediği,

Yerel mahkeme hükmünü temyiz eden sanığın, temyiz dilekçesinde hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir itirazının bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağa üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması olanaklı değildir. Nitekim 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, yasa koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi, Usul Yasamız bazı koşulların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere,  savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için tekerrür kurumunun da incelenmesi gerekmektedir.

Tekerrür, 765 sayılı TCY’sında cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, 5271 sayılı CYY"nın 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmadığından ve 5237 sayılı TCY’nda güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyumazlığın çözümü gerekmektedir.

Tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş olan ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durum ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal değildir. Çünkü tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, diğer bir anlatımla yasada aranan diğer koşulların da varlığı halinde sanığın sabıkalı olması halinde uygulanmaktadır ki, sanık önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bilmektedir. Nitekim, 11.09.2008 günlü duruşmada, nüfus kaydı ile birlikte adli sicil kaydı da okunan sanık, okunan belgelerinin doğru ve kendisine ait olduğunu belirtmiş, belge içeriklerinin doğru olmadığına ilişkin herhangi bir savunmada da bulunmamıştır.

Dolayısıyla, adli sicil kaydı duruşmada okunmuş olup, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul eden, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek olanaklı değildir. Ancak, adli sicil kaydının sanığa okunup, diyeceklerinin sorulmaması halinde, adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olup olmadığı yönünde sanığa savunma hakkı verilmediğinden, bu durumda savunma hakkının sınırlandırılması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekebilecektir.

Zira, sanığın adli sicil kaydında gözüken ve tekerrüre esas alınan mahkumiyet kararına konu olan suç, sanığın kimlik bilgilerini kullanan başka bir kişi tarafından işlenmiş olabilir ki, bu durumda sanığın hiç bilgisi olmaksızın tekerrüre esas nitelikte sabıka kaydı meydana gelmiş olacaktır.

Diğer taraftan, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan sanığa ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmasında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir.

Ayrıca, yerel mahkeme tarafından tekerrür hükümlerinin uygulanmasında usul ve yasaya aykırılık yapıldığının tespiti halinde, bu aykırılık temyiz edildiği takdirde Özel Daire tarafından bozma konusu yapılacaktır.

Bu nedenle, 5237 sayılı TCY"nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerini uygulayan yerel mahkemece sanığa ek savunma hakkı verilmemesi usul ve yasaya uygun olup, Özel Daire bozma kararı isabetsizdir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Kaya; “Taraflar resmi nikahlı karı koca olup, olay günü aralarında çıkan tartışmada sanığın müştekiyi basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde eşini darp ettiğinden dolayı hakkında kamu davası açılmıştır. Düzenlenen iddianame içinde tekerrürden bahsedilmemiş, ancak yargılama aşamasında sanığın sorgusu yapıldıktan sonra, sabıka kaydı sanığa okunmuş, kendisine ait olup olmadığı sorulmuş, sanıkta kendisine ait olduğunu bildirmiştir. Daha son ra bu sabıka kaydının tekerrüre esas olabilecek bir sabıka kaydı olduğu anlaşılmış ancak sanığın ek savunması  sorulmamıştır. 

1-Önce sanığın sabıka kaydı okunup, diyeceklerinin sorulmasının, ek savunma sayılıp sayılmayacağı sorununu haletmemiz gerekmektedir.

Bir sabıka kaydının okunmasına ilişkin belgeler okunduktan sonra infaz aşamasında cezasının arttırılabileceği hususu izah edilmemiş, tekerrürden bahis edilmemiştir. Açıklamalar sabıka kaydının kendisine ait olup olmadığı ile yetinmiştir, mevcut sabıka kaydının sanığa ait olduğunun kabul edilmesi ile tekerrürün aradığı tüm şartların oluştuğu anlamına gelmez. Her hangi bir sabıka kaydının varlığı, tekerrür için aranan sayısız şartlardan sadece biridir. Bir sanığın sadece bir sabıka kaydının mevcut bulunması ona tekerrür uygulanması için yeterli değildir.

Örneğin sanığın yaptığı araştırma sonucunda, sabıka kaydında geçen cezanın temyizi kabil olmayan bir adli para cezasından ibaret bulunduğunu veya taksirle işlenen bir suç olduğunu veya verilen hükmün yabancı mahkemelerden verilen bir hüküm olduğunu veya üç yıldan fazla bir süre önce cezanın infaz edilmiş olduğunu veya sanığın ilk suçu işlediği tarihte 18 yaşından küçük olduğunu veya kimlikteki ad ve soyadı kendisine ait olduğunu ancak anne baba adlarının farklı olduğunu kendisine ait olmadığını veya kayıtların kendisine ait olduğunu ancak mahkemede hiç yargılanmadığını ispat etmesi halinde bu sabıka kaydı tekerrüre esas olmayacaktır. Bu konuda sanığın savunma hakkını kullanması için, ayrıca tekerrürle cezalandırılacağının kendisine bildirilmesi ve ek savunma hakkı verilmelidir. Talep ettiğinde ek savunmasını hazırlaması için kendisine ayrıca sürede verilmelidir.

Ceza Muhakemesi Kanunun temel kurallarından biride, iddia ve savunma erkindeki silahların eşitliği kuralıdır. Bu ek savunma hakkı da bu erkin bir parçasıdır. Tekerrürden dolayı, sanığın cezasının arttırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirinin  uygulanması halinde, yeni doğan bu iddiaya karşılık, sanığa, savunma hakkı tanınmalıdır. Bu savunma hakkını sanığın elinden alıp onun yerine kendimizi koyarak,  sanık savunsa ne diyecek mantığı ile olaya yaklaşamayız.

Hukuk dili yıkıcı değil, yapıcı olmalı, hukuk aktörleri çatışmadan ziyade huzurlu bir anlayışa hizmet etmelidir. Geçmişimizde farklılığımızdan korkarak, sebepsiz, savunmasız aylarca müteferrikada kalıp, işkencede ölen insanların  acı sonuçlarını tekrar yaşatmamak için, hukukun kılcal damarlarını, tüm fertlere uygulamalıyız.

Güç ve kuvvetin hukuktan daha üstün olduğunu iddia eden görüşlerin, yeniden ortaya çıkmaması için, keyfi kararlardan kurtulmak için, hukukun tüm kurallarına bağlı, insan haklarına saygılı, hukuksal bir barışa kavuşmamız gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunun asıl amacı doğrulara ve gerçeklere ulaşmak için insanların hak ve özgürlüklerini adil yargılanma hakkına uygun biçimde gerçekleştirmektir. Bunun için tüm deliller belli bir sisteme bağlanmıştır. Örneğin, söz sırayla, katılana, Cumhuriyet savcısına ve sanığa verilir. Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Bu kesin bir usul kuralıdır. Bu usul kuralına uymamız gerekir. Uymazsak ne olur dersek, sonunda  hukuk yok olur.

Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, uygulamada, bir sabıka kaydının doğru olup olmadığının sanığa sorulmamasını bir bozma sebebi saymaktayız. Sanık sabıka kaydının doğruluğunu beyan ettikten sonra, bu sefer sanığa bu sabıkadan dolayı hakkında tekerrür uygulanacağı, cezaevinde kalacağı sürenin artacağı bildirilerek ek savunması alınarak buna karşı diyeceklerinin de  sorulması gerektiği ortadadır.

2-Tekerrür bir cezanın arttırılması mı, yoksa güvenlik tedbiri mi.  

Ceza Muhakemesi Kanunun 226. Maddesi de aynen şöyledir.

(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.

(2) Cezanın arttırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulan¬masını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hallerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

(4)Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.

Maddenin ikinci fıkrasından anlaşıldığı gibi, iddianamede bulunmayan daha sonra duruşma sırasında ortaya çıkan iki ayrı nedenden dolayı sanığa ek savunma hakkı verilmektedir.

Birincisi : Sanığın cezasının arttırılması halinde, sanığa  ek savunma hakkı tanınır. 

İkincisi ise : Cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin sanığa uygulanması halinde, sanığa ek savunma hakkı tanınır.

a - Sanığın cezasının arttırılması halinde, ek savunma hakkı tanınması: 

Kanun maddesinde belirtildiği gibi, olayımızda tekerrür, iddianamede bulunma¬maktadır. Tekerrür duruşma sırasında ortaya çıkmıştır. İkinci maddede belirtildiği gibi ek savunma verilmesi için, cezanın arttırılmasını gerektirecek hallerden birinin bulunması gerekmektedir.

Tekerrür de sanığın özgürlüğünü kısıtlayan ve infaz aşamasında sanığın cezasını arttıran bir nedendir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun koşullu salıverme ile ilgili 107. maddesinin 2. fıkrası aynen şöyledir. Ağırlaştırılmış hapis cezasına mahkum edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkum edilenler yirmi dört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkum edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıvermeden yararlanabilirler.

Mükerrirlere özgü infaz rejimi ile ilgili  108. maddesinin 1. fıkrası ise aynen şöyledir. Tekerrür halinde işlenen suçtan dolayı mahkum olunan Ağırlaştırılmış hapis cezasının 39 yılını, müebbet hapis cezasının 33 yılını, süreli hapis cezasının dörtte üçünün infaz kurumunda iyi halli olarak çekilmesi halinde,koşullu salıvermeden yararlanabilirler.

Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, sanığa tekerrür uygulanmadığı takdirde, cezasının üçte ikisini ceza evinde çekecektir. Tekerrür uygulandığı takdirde ise cezasının dörtte üçünü ceza evinde çekmesi gerekmektedir.

Sanığın  5 ay hapis cezası bulunduğundan tekerrür uygulanmasa idi 3 ay 10 gün ceza evinde kalacak. Tekerrür uygulandığına göre 3 ay 22 gün ceza evinde kalacaktır. Görüldüğü gibi tekerrür uygulanması ile sanığın özgürlüğü daha fazla kısıtlanmakta, ceza evinde kalacağı süre 12 gün artmaktadır. Ayrıca cezanın infazından sonra en az bir yıldan 5 yıla kadar denetimli serbestlik tedbiri de uygulanacaktır. Cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis olsa idi 9 yıl daha fazla yatacak, müebbet hapis cezası olsa 9 yıl daha fazla yatacak, bu kadar ağır özgürlüğün kısıtlanması karşısında CMK"nın 226. maddesinin 2. fıkrası gereğince sanığın cezasının arttırılması hallerinden biri kabul edilerek ek savunma hakkı verilmesi gerektiği ortadadır.

CGK"nun 17.04.2007 tarih  71/98 esas sayılı kararında belirtildiği gibi tekerrür Ceza kanunumuzun güvenlik tedbirleri bölümünde yer almakta ise de, güvenlik tedbiri kabul edilmeyerek  maddi ceza hukuku içinde özgürlüğü kısıtlayan bir ceza olarak kabul edilmiştir. Bununla ilgili karar aynen şöyledir. 

Tekerrür  güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de,tekerrür hak yoksunlukları gibi hükümlülüğün yasal sonucu olmadığını, maddi ceza hukukuna ilişkin bulunduğunu tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi gerektiğinden, mahkumiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkumiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmekte  olup aleyhe temyiz bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK"nın  326/son maddesi gereğince sanık lehine kazanılmış hak oluşturur.

Bu karardan da anlaşıldığı gibi, tekerrür güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de,güvenlik tedbirlerinde kazanılmış hak bulunmadığından,tekerrür  sanığın özgürlüğünü kısıtlaması nedeniyle,maddi ceza hukuku bölümüne dahil edilmiş ve sanık lehine kazanılmış hak oluşturmaktadır.

Ayrıca 5237 sayılı kanunun 7. maddesinin 3. Fıkrası aynen şöyledir. Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

Madde içeriğinden anlaşıldığı gibi, tekerrürün uygulanması bir infaz kurumu rejimi içinde düzenlenmişse de infaz kanunu derhal uygulandığı halde, infaz kanununun içinde bulunan tekerrür uygulanması, maddi ceza hukuku kapsamına girdiğinden derhal infaz aşamasında sanıklara hemen uygulanamamakta, bu infaz kanununun çıktığı 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlara  uygulanabilmektedir. Tekerrürde, yeni yürürlüğe giren ceza kanunları gibidir. Sanık aleyhine bir durum getirmeleri halinde yürürlükten sonraki suçlara uygulanır. Önceki suçlara uygulanamaz. Tekerrürün cezalardan hiçbir farkı yoktur. O halde tekerrür uygulanması, sanığa hapis yolunu gösterdiğine göre, cezadan bir farkı bulun¬mamaktadır. Bu husus sanığa anlatılıp savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça bu kişi mevcut yasalarca sorgusuz mahkum edilemez.

b- Cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin sanığa uygulanması açısından olaya baktığımızda.

Tekerrürü, özgürlüğü kısıtlayan bir ceza  olarak kabul etmediğimiz takdirde, tekerrür güvenlik tedbirlerinin kapsamına girmektedir. CMK"nın 226. maddenin 2. fıkrası cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller duruşma sırasında ortaya çıktığında ek savunma hakkı uygulanır.

Ceza Kanunun genel hükümler kısmının, güvenlik tedbirleri bölümü sekiz maddeden ibarettir. O maddeler şunlardır.

53.madde  Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma,

54.madde  Eşya müsaderesi

55.madde  Kazanç müsaderesi

56.madde Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri

57.madde Akıl hastalıklarına özgü güvenlik tedbirleri

58.madde Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlar

59.madde Sınır dışı edilme 

Tekerrürü cezanın arttırılması olarak kabul etmediğimiz takdirde,tekerrürü cezaya ek olarak  güvenlik tedbirlerinden biri olarak kabul etmek zorundayız. Bunun duruşma sırasında ortaya çıkması halinde ek savunma hakkı uygulanması gerekmektedir.

Bizim olaya baktığımızda, tekerrür iddianamede bulunmamaktadır.Duruşma sırasında ortaya çıkmıştır. Ya sanığın cezasının arttırıldığını kabul edeceğiz veya sanığın cezasına ek olarak tekerrür uygulandığını ve bunu güvenlik tedbiri olarak kabul edeceğiz. Bu her iki halde de ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca  3. Fıkrada belirtildiği gibi ek savunmasını hazırlaması için süre talep etme hakkı vardır. Bu hak tanınmamıştır. 4.fıkrada belirtildiği gibi bu ek savunma hakkından sanık gibi onun müdafiine de ek savunma hakkı verilmemiştir.

Her zaman olaylara sadece kendimizi düşünerek, odamızın anahtar deliğinden  dünyayı görmeye kalkışamayız, pencereden  olaylara kuşbakışı bakarak, sanığın yerine kendimiz geçerek, sanki hakkımızda müebbet cezası verilmiş buna ek olarak  tekerrür uygulandığını ve ceza evinde kalacağımız sürenin 9 yıl daha arttığını, buna karşılık  ek savunma hakkımızın bize tanınmadığını düşünelim. Bu takdirde terazinin dengesine inanamayız. İsyan etmek gelir içimizden.

23.04.2008 tarihinde suç işlenmiştir. 5237 sayılı Yasada zamanaşımı süresi uzatılmıştır. Karar bozulsa idi, bozma  kararından itibaren, zamanaşımı süresinin dolması için 8 yıllık bir sürenin geçmesi gerekmekte idi. Bu kadar uzun bir süre bulunduğu halde bu usul bozması sanıktan esirgenmemeliydi. Tüm bu ihtimaller hep birlikte değerlendirildiğinde, sanığa ek savunma hakkının tanınması düşüncesi ile itirazın reddi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Ş. Aktı; “Tekerrür kurumu 765 sayılı TCK"nun 81 ve devamı maddelerinde cezanın artırılmasını gerektiren maddi ceza hukuku kurumu olarak düzenlenmişken 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 1. kitap 3. kısım  yaptırımlar başlıklı 2. bölümündeki  güvenlik tedbirleri arasında yer almıştır.

5237 sayılı TCK"nun tekerrürü düzenleyen 58.  maddesinde tekerrür nedeniyle cezanın artırılması kabul edilmemiştir. Bu madde hükmü ile tekerrürün sonucu olarak 3. fıkrada, seçimlik ceza öngörülen hallerde, hapis cezasına hükmolunacağı, 6. fıkrasında ise, tekerrür halinde hükmolunan cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı öngörülmüştür.

Yeni Ceza Kanununda tekerrürün düzenlendiği bölüm itibariyle bir güvenlik tedbiri olduğunu, seçimlik cezalar yönünden hapis cezasının uygulanmasını gerektirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu ilgilendirdiğini, sonuçları bakımından ise bir infaz hukuku kurumu olduğunu söylemek mümkündür.

Savunma hakkı ile ilgili olarak, mükerrirler yönünden uygulandığında mükerrir olmayanlara göre daha ağır sonuçlar doğurduğu yasa koyucu tarafından kabul edilen bu kurumun savunma ve ek savunma yönünden gözardı edilecek bir kurum olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim yasa koyucu ek savunma hakkını düzenleyen 5271 sayılı CMK"nun 226/1 fıkrasında, suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğini belirttikten sonra, 2. fıkrasında “cezanın artırılmasına veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır” demek suretiyle ek savunma verilmesi zorunlu olan durumları belirlemiştir.

CMK. 226/1 ve 2. fıkra hükümleri emredici nitelikte olup, iddianamede ve C. Savcısının esas hakkında mütaalasında tekerrürden bahsedilmemiş olması durumunda sanığa eksavunma hakkı tanınması zorunludur.

İddianamenin tanzimi sırasında veya sonradan celp edilen tekerrüre esas adli sicil(sabıka) kaydının duruşma sırasında sanığa okunması ve sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu söylemiş olması ek savunma yerine geçecek midir?

Bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Zira, her şeyden önce sabıka kaydının duruşmada okunması CMK"nun 209. madde hükmü gereği kaydın duruşmada okunması zorunlu belgelerden olması nedeniyledir.

Ek savunma ise aynı yasanın beşinci kısmının 2. bölümünde düzenlenmiş olup, ifade ve sorgunun tarzıyla ilgili yasanın 147-148 maddelerindeki usullere tabi tutulmuş, altıncı kısmın 1. bölümünde ise, sanığın savunma için müdafii seçimi, görevlendirilmesi ve müdafiin görev ve yetkileri düzenlenmiştir.

Ek savunma da bir savunma olduğundan, CMK"nundaki savunmaya ilişkin bu hükümlerin ek savunma hakkının kullandırılması sırasında nazara alınması gerektiği konusunda duraksama olmaması gerekir.

Tekerrüre esas sabıka kaydının duruşmadan önce dosyada bulunması durumunda, mükerrirlik durumunun ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir durum olmadığı, bu nedenle ek savunmaya da gerek olmayacağı ileri  sürülmüş ise de;

Her sanık yargılandığı sırada önceden suç işlediğini bilecek durumda olmakla birlikte, Adli sicil kaydındaki mahkumiyetin hukuki ve teknik sonuçlarını, tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceğini bilmesi mümkün değildir. Uygulamada çoğu kez uygulayıcıların bile yanıldığı ve tereddüte düştükleri mükerrirlik konusunda sanığın uzman bir hukukçu gibi düşünmesini beklemek doğru bir yaklaşım tarzı değildir.

Diğer taraftan, adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetin tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceğinin uygulayıcılar tarafından araştırılarak tespiti gereken durumlarda sanığa bu hususta hiç bir hakkın tanınmamış olması hakkaniyetle bağdaşmaz.

Sanık nasıl olsa mükerrir olduğunu bilmektedir, bu nedenle ek savunmaya gerek yoktur, ek savunma verilmiş olsa bile sanık ne diyecek? Nasıl olsa sonuç değişmeyecek şeklindeki bir soru ve yaklaşım tarzı hukuki olmaktan uzaktır. Bu görüşün kabulü halinde, bir kimseyi öldürmeyi planlayan ve elverişli vasıta kullandığı halde sonucu gerçekleştiremeyen fail hakkında öldürmeye teşebbüs suçundan kamu davası açması gerekirken C. Savcılığınca yaralamak suçundan kamu davasının açılması halinde mahkemece öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulurken sanığa ek savunma hakkı tanınmaması gerekecektir. Böyle bir uygulama savunma hakkının kısıtlanması anlamına geleceği gibi hak ve adaletle bağdaşmaz bir durumdur.

Ek savunmada, sanığın okunan sabıka kaydı ile ilgili olarak, mahkemede “okunan kayıt doğrudur, bana aittir, bir diyeceğim yoktur” şeklinde beyanda bulunması da bir savunmadır. Sanık daha ayrıntılı savunma yapabileceği gibi susma hakkını kullanmış olsa bile sanığın her çeşit savunmasına saygı duyulmalı ve  ek savunmaya imkan verilmelidir.

Bu nedenlerle, mükerrir olan sanık hakkında yaptırım olarak güvenlik tedbirinin uygulanmasını, infaz aşamasında daha fazla ceza çekmesini öngören ve çok ağır sonuçlar ortaya koyan tekerrür konusunda 5271 sayılı CMK"nun 226. maddesinin 2. fıkra hükmü uyarınca ek savunma hakkı tanınması gerektiği düşüncesiyle, ek savunma verilmesinin gerekmediğine ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve altı Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.           

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 21.11.2011 gün ve 16495-18092  sayılı  bozma kararının   KALDIRILMASINA,

3- Usul ve yasaya uygun olan Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.09.2008 gün ve 269-409 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2012 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 08.05.2012 günü yapılan ikinci müzakerede  oyçokluğuyla karar verildi.