“1- Müşteki vekilinin 13.05.2005 havale tarihi katılma talebini içeren dilekçesi hususunda olumlu, olumsuz bir karar verilmemesi suretiyle CMK’nın 238. maddesine muhalefet edilmesi,

2- Sanık Reşat"ın ilk defa 23.06.2005 tarihli duruşmaya katıldığı gözetilerek CMK’nın 147 ve 191. maddelerine uygun biçimde kimliğinin tespitiyle, yüklenen suç anlatılıp, yasal hakların hatırlatılmasından sonra usulüne uygun biçimde sorgusunun yapılması gerekirken sadece ek savunmasının sorulması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 11.05.2010 gün ve 99-137 sayı ile;

                “...Bozma öncesi yapılan yargılama sırasında 13.05.2005 tarihinde keşif yapıldığı, keşif mahallinde sanık Reşat, sanık vekilleri Av. Ayla ve Av. Mustafa, 13.05.2005 havale tarihli dilekçesi ile Kültür Bakanlığı adına katılma talebinde bulunan Muğla Hazine Avukatlarından Şahika’nın hazır bulundukları, hazine vekilinin sözlü olarak da katılma talebinde bulunduğu ve mahkememizce Kültür Bakanlığı’nın suçtan zarar görmesi ihtimaline binaen davaya müdahilliğine, Muğla Hazine Avukatlarından Şahika’nın duruşmalara müdahil vekili olarak kabulüne karar verildiği, yine keşifte hazır bulunan tercüman İngilizce Öğretmeni Murat’ın usulüne uygun kimlik tespiti ve yemini yaptırıldıktan sonra tercüman vasıtasıyla sanığın kimlik tespiti yapılıp iddianamenin okunmasından sonra 13.05.2002 tarihinde yürürlükte bulunan CMUK’nın 135. maddesi gereğince yasal hakları anlatıldıktan sonra vekili ve tercüman vasıtasıyla savunmasının alındığı, sanık Reşat’ın 23.06.2005 tarihli duruşmaya ikinci kez katıldığında tercümanın eski kimlik ve yemini tahtında huzura alındığı da belirtilerek sanığın tercüman vasıtasıyla ek savunmasının alındığı anlaşılmıştır.

Mahkememizin 18.04.2006 tarih ve 2005/96 Esas, 2006/88 Karar sayılı gerekçeli kararında da sanık Reşat’ın savunmasının 13.05.2005 tarihinde keşif mahallinde alındığı hususu belirtilmiştir.

Bu durum karşısında, Yargıtay ilamında bozma sebebi olarak gösterilen hususların 13.05.2005 tarihli keşifte yerine getirilmiş olduğu” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir. 

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 27.06.2011 gün ve 340101 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, yerel mahkemece keşif sırasında şikayetçi vekilinin katılma istemi üzerine katılma kararı verilmesi ve sanığın savunmasının alınmasının olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. 

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanıklar Reşat, Hüseyin ve Vasıf hakkında 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kamu davasının açıldığı,

Yerel mahkemece 28.04.2005 tarihinde yapılan ilk duruşmada sanıklar Hüseyin ve Vasıf’ın savunmalarının alındığı, tanıkların dinlediği, duruşma sonucunda suç vasfının belirlenmesi amacıyla suça konu eserlerin bulunduğu yerlerde keşif yapılmasına karar verildiği,

13.05.2006 tarihinde yapılan keşfe, C.savcısı, Kültür Bakanlığını temsilen hazine vekili Av. Şahika, sanıklar müdafileri ile sanık Reşat’ın katıldığı,

Hazine vekilinin keşif sırasında 13.05.2006 tarihli dilekçeyi sunarak davaya katılma isteminde bulunduğu, mahkemece C.savcısının görüşü alındıktan sonra Kültür Bakanlığının davaya katılmasına karar verildiği, yemini yaptırılan tercüman bilirkişi Murat aracılığıyla sanık Reşat’in kimliğinin tespit edildiği, sanığa iddianame okunup yasal hakları hatırlatıldıktan sonra sanığın savunmasının alındığı, tanık ve bilirkişilerin dinlendiği, Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanıklar müdafilerinden keşfe karşı diyeceklerinin sorulduğu,

23.06.2005 tarihli ikinci duruşmaya sanıklar, sanıklar müdafileri ve katılan vekilinin katıldığı, keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun okunduğu, 2863 sayılı Yasanın 67. maddesinin uygulanma olasılığına binaen sanıklara ek savunma hakkı verildiği ve sanıkların ek savunmada bulundukları,

Anlaşılmaktadır.

1412 sayılı  CYUY’nın “Keşif” başlıklı 78. maddesi;

“Keşif, hakim veya naibi veyahut istinabe olunan hakim ile tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumisi tarafından yapılır.

Keşif yapıldığı vakit buna dair tanzim olunacak zabıt varakalarına mevcut olan hal ve vaziyetle hadisenin hususi mahiyetine göre vücudu umulupta bulunamıyan eserlerin ve izlerin yokluğu yazılır”,

“Keşif veya muayenede, tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde bulunabilecekler” başlıklı 162. maddesinin 1. fıkrası;

“Bir keşif veya muayenenin yapılması sırasında sanık, mağdur ve müdafileri hazır bulunabilir” şeklindedir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY’nın 83. maddesinde;

“(1) Keşif, hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.

(2) Keşif tutanağına, var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır”,

“Keşifte, tanık veya bilirkişinin dinlenmesinde bulunabilecekler” başlıklı 84. maddesinin 1. fıkrasında ise;

“(1) Keşif yapılması sırasında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafii ve vekili hazır bulunabilirler” biçiminde hükümler yer almaktadır.

Keşif, hakim veya Cumhuriyet savcısının beş duyusu vasıtasıyla yaptığı incelemedir. Keşif, suç belirtilerinin tespiti, suçun nasıl ve kim tarafından işlendiğinin belirlenmesi, suçun işlendiği yerin görülmesi, suç konusu eşyaların belirlenmesi ve duruşmada ortaya konulan delillerin maddi gerçekliğinin tespiti amacıyla yapılır. Bu işlevi gereği keşif duruşmanın devamı niteliğinde bir işlemdir.  Duruşmanın devamı niteliğinde olan keşifte mağdur, katılan, sanık ve tanıklar dinlenebilir. Keşifte, yapılan işlemleri gösteren tutanak düzenlenir ve keşfe katılanların beyanları keşif tutanağına yazılır. Keşif tutanakları da hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, duruşmanın devamı niteliğinde olan 13.05.2006 tarihli keşifte şikayetçi vekilinin yazılı ve sözlü istemi üzerine katılma kararı verilmesinde ve sanık Reşat’ın tercüman aracılığıyla kimliği tespit edilip, yasal hakları hatırlatıldıktan sonra, müdafii huzurunda savunmasının alınmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün isabetli olduğuna, dosyanın hükmün esasının incelemesi için, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca alınan ve 02.06.2011 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak 01.07.2011 tarihinde yürürlüğe giren 12.05.2011 gün ve 2011/1 sayılı kararına göre 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçlarına ilişkin davalara bakmakla görevli Yargıtay 12. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.05.2010 gün ve 99-137 sayı direnme hükmünün İSABETLİ OLDUĞUNA,                                             

2- Dosyanın, hükmün esasının incelemesi için Yargıtay 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.