İtirazname :                           2009/134181 
Yargıtay Dairesi       : 2. Ceza Dairesi
Mahkemesi            : POSOF Asliye Ceza
Günü                : 04.03.2009 
Sayısı                : 41-17
Hırsızlık suçundan sanık İ. T..’nın 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 491/ilk, 522, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 742.500.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine ilişkin, Posof Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.11.2004 gün ve 70-41 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.06.2005 gün ve 53351 sayılı yazısı ile yasa değişiklikleri uyarınca yeniden değerlendirme yapılmak üzere dosyanın gönderildiği yerel mahkemece bu kez 28.09.2005 gün ve 29-80 sayı ile, sanığın 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 491/ilk, 522, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 550 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.11.2008 gün ve 19396-17997 sayı ile;
“Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun Geçici madde; 1/1. fıkrası yollamasıyla aynı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK”nın 231/5-14. madde ve fıkraları gereği geçmişte hükümlülükleri bulunmayan sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece yapılan değerlendirme sonucunda 04.03.2009 gün ve 41-17 sayı ile; sanığın 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 491/ilk, 522, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 550 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 05.10.2011 gün ve 2624-35608 sayı ile;
“…Sanığın kolon hattında ek kabloyla hat çekmek suretiyle, sanık adına düzenlenen 26.10.2003 tarihli sayaç mühürleme tutanağına göre mühürlü olduğu anlaşılan sayacını devre dışı bırakarak kaçak elektrik kullandığının anlaşılması karşısında, eylemin 765 sayılı TCK’nın 492/2. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden, ‘sanığın sayaca müdahale etmeksizin harici hat çektiği’ biçimindeki yasal olmayan gerekçeye dayanarak eylem yanlış nitelendirilerek aynı Kanunun 491/ilk maddesinde düzenlenen suçtan dolayı hüküm kurulması,” isabetsizliğinden sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 03.11.2011 gün ve 134181 sayı ile;
“27.05.2004 tarihli suç tutanağına  göre, antikrondan ek alarak çatının içinden mühürlü sayacı devre dışı bırakacak ve mührün konuluş amacını bertaraf edecek şekilde kaçak elektrik kullanmaktan ibaret eylem, iddianamede de belirtildiği gibi 765 sayılı TCK"nun 492/2. maddesinde düzenlenen suç tipine uymaktadır.
Yapılan yargılama sonucunda, yüklenen suçun yasal unsurlarının, iddianamede anlatılan oluşa uyduğunun tespit edilmiş olmasına rağmen, Yüksek 2. Ceza Dairesinin de ilamında belirttiği gibi, yerel Mahkeme, eylemin nitelendirilmesinde hataya düşerek, sanığın 765 sayılı TCK"nun 492/2. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, anılan Kanunun 491/ilk maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar vererek sonuç olarak daha az cezaya hükmetmiştir.
Ancak mahkumiyete ilişkin karar sadece sanık tarafından temyiz edilmiş olduğundan, 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca aleyhe bozma yasağına tabidir. Özel Dairenin sanığın eylemini, 765 sayılı TCK"nun 492/2. maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık olarak kabul etmesi bir vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan, aleyhe bozma yasağı, usul ekonomisi ve ceza dairelerinin süreklilik arz eden uygulamaları da gözetilerek, bu hatalı uygulama eleştiri konusu yapıldıktan sonra hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştirilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI 
Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan bir davada; eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle “eleştiri ile onama” mı, yoksa “cezayı aleyhe değiştirmeme yasağı da gözetilerek bozma” kararı mı verilmesi gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
Aleyhe bozma yasağı; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 307/4. maddesinde de; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozma yasağı korunmuştur.
Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Yasa koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Öğretideki; “Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da, sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen ‘cezadan’ daha ağır olamamasıdır” (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5, Bası, s. 883; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), “Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sadece sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek, fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır” (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84, 85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190–237, 29.09.1998 gün ve 196–277, 17.11.1998 gün ve 282–348, 09.07.2002 gün ve 158–289, 21.09.2004 gün ve 144–170 ile 07.10.2008 gün ve 198–211 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Yasanın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay’ca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü, hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı halinde ise, Yargıtay’ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, hırsızlık suçundan 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 491/ilk, 522, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 550 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; “mühürlü olduğu anlaşılan sayacını devre dışı bırakarak kaçak elektrik kullanmak” şeklindeki eylemin daha ağır cezayı gerektiren, aynı Yasanın 492/2. maddesinde düzenlenen “kanunen veya hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında hırsızlık” niteliğinde olduğu görülerek, suç vasfındaki yanılgıya dayalı olarak, yerel mahkeme hükmünün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarındaki kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla bozulmasına karar verilmesi isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. A.. ve Y. Z.  Arıcan; “İtiraz konusu, aleyhe temyiz bulunmayan bir davada, eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle "eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirmeme yasağı da gözetilerek bozma kararı mı verilmesi gerektiği" konusundaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konuyu inceleyen Yüksek Ceza Genel Kurulu Cezayı aleyhe değiştirmeme yasağı da gözetilerek bozma kararı verilmesi gerektiğine dair çoğunluk görüşüne "eleştiri ile onama" şeklinde karar verilme gerektiğini düşündüğümüzden aşağıdaki gerekçelerle katılmamaktayız.
 Davanın kısaca özeti:
 Sanık hakkında 27.5.2004 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK’nun 492/2 ve 522.maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle 8.7.2004 tarihinde kamu davası açılmış, mahkeme yaptığı yargılama sonunda 24.11.2004 tarihinde sanığın TCK’nun 491/1, 522, 647 sayılı Kanunun 4 ve 5 .maddeleri gereğince 742.500 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı kanunun 6.maddesi gereğince de para cezasının ertelenmesine karar vermiştir.
 Sanığın temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 09.06.2005 tarihinde 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girince yeni TCK hükümleri gereğince değerlendirilmesi amacıyla dosyayı daireye göndermeden mahalli mahkemeye iade etmiş, mahalli mahkeme de 28.9.2005 tarihinde yeni TCK lehe hükümler içermediğinden aynı cezayı vererek hükmü ertelemiştir. Sanığın temyizi üzerine bu sefer 6. Ceza Dairesi 03.11.2008 tarihinde işin esasına girmeden CMK’nun 231. maddesi gereğince değerlendirilme yapılması için dosyayı mahalli mahkemeye geri göndermesi üzerine mahkeme 04.03.2009  tarihinde öyle zannediyorum ki tepki olarak zarar tazmini ile ilgili hiçbir araştırma yapmadan tekrar aynı hükmü kurmuştur.. Yine sanığın temyizi üzerine bu sefer 2. Ceza dairesi 05.10.2011 tarihinde "Sanığın eyleminin 765 sayılı TCK’nun 492/2.maddesindeki suçu oluşturduğundan CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakları korunmak suretiyle hükmün bu sebepten dolayı bozulmasına karar vermiştir.
 Sanık hakkında hükmedilen adli para cezasını eğer temyiz edilmiş olmasaydı 2009 yılının 5. ayının 29. gününde vaki olmamış sayılacaktı.
 Yıl 2012 bizler 2005 yılında sonuçlanan bir davada yürürlükten kalkmış bir kanunun bir maddesine değil başka bir maddesine eylem uyar diye kararları bozuyoruz.
 Ceza Genel Kurulunun gündemine gelen bu dosyada Yüksek Genel Kurulun kararı yazılmadan 29.5.2012 tarihinde zamanaşımına uğrayacaktır. Hangi maddi ve usul kuralını uygulayıp sonuçta bir kazanım elde ediyoruz?
 Ceza Muhakemesi Hukukunun büyük otoritelerinde biri olan N. K..bozma konusunda şu önemli tespitleri dile getirmektedir.
  "Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da manası yoktur. Onun için aykırılığın hükme tesirini araştırmak gerekir. Hükme tesir etmediği kabul edilen aykırılıkları bozma sebebi yapmamak gerekir. Bu aykırılıkların bozma sebebi sayılması muhakemenin uzamasından başka bir işe çok defa yaramayacaktır" (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 16.Baskı, 2008.s.1425)
  Ceza ve yargılama hukukuna hiçbir katkısı olmayan bu şekilde bozma kararları ile uğraşan Yüksek Mahkeme asli görevi olan içtihat mahkemesi olma görevini yerine getirememektedir.
  Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz” görüşüyle;
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,  10.04.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.