HÜKÜM : Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/11/2018 tarih ve 2017/506 esas, 2018/630 karar sayılı ilamı ile sanık hakkında kasten öldürme suçundan TCK"nin 81/1, 62/1, 53. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası, katılan ..."e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK"nin 81/1, 35/2, 29/1, 62/1, 53. maddeleri uyarınca 9 yıl 22 gün hapis cezası, katılan ..."ya yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK"nin 81/1, 35/2, 62/1, 53, 63, 54/1. maddeleri uyarınca 7 yıl 11 ay hapis cezasına ilişkin hükmün istinafı üzerine kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ilişkin hükme yönelik sanık, sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının esastan reddi; kasten öldürme suçuna ilişkin hükme yönelik sanık, sanık müdafii ve katılanlar vekilinin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine dair.
TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, katılan ..., katılan ..., ..., ... vekili

TÜRK MİLLETİ ADINA

Katılanlar vekilinin, sanık ... hakkındaki kasten öldürme suçuna ilişkin hükme yönelik temyiz talebinin bulunmadığı, dilekçesinde belirttiği işletme sahiplerinin kusurlarından dolayı haklarında suç duruyusunda bulunması gerektiğine

ilişkin hususlarda Mahkemesince her zaman işlem yapılması olanaklı bulunduğu gözetilerek, sanık hakkındaki hükümlerin sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak yapılan incelemesinde;
Sanık ... hakkında maktul ...’i kasten öldürme, katılanlar Sedat ve Merte’i kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin sanık müdafii ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin vermiş olduğu 17/01/2019 gün ve 2019/181 E. 2019/181 K. sayılı kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin ve sanığın suç vasfına ve kastın yokluğuna yönelik temyiz itirazlarının 5271 sayılı CMK"nin 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, aynı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2020 gününde Üye Sayın ...’in sanık hakkında aleyhe temyiz olmadığı halde TCK"nin 58. maddesinin istinaf aşamasında uygulanmasının sanık müdafii bu yönden temyiz etmemiş olsa da bozulması gerektiğine yönelen muhalefeti ile oy çokluğu, diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.


KARŞI OY:
Sanık ..."ın, maktule ..."e karşı işlediği sübuta eren kasten adam öldürme suçundan TCK"nin 81, 62. maddeleri gereği sanığın 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilip aleyhe temyiz olunmamasına rağmen istinaf dairesince sanığın TCK"nin 58. maddesi gereği mükerrir olduğundan bahisle cezasının TCK"nin 58. maddesi gereği infazına dair ekleme yapılmak suretiyle düzelterek istinaf talebinin esastan reddedildiği bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemiz tarafından taemyiz talebinin esastan reddine dair çoğunluk görüşüne CMK"nin 283. maddesine aykırılık yapıldığı gerekçesi ile katılmıyorum.
Şöyle ki;
CMK Madde 283 (Sanık lehine başvurma hâlinde verilecek hüküm),
(1) İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.
CMK Madde 307 (Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri),

(5) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262"nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.
Sanık hakkında ilk derece mahkemesi tarafından ilk hükümde sanık hakkında mahkumiyet kararı verilirken TCK"nin 58. maddesinin uygulanmamasına rağmen bu kararın sadece sanık tarafından istinaf edilmesine rağmen istinaf dairesince CMK"nin 283. maddeye aykırı olacak şekilde sanığın cezaevinde geçireceği sürenin artırılmasını netice kılacak şekilde istinaf dairesinin kararına sanık hakkında TCK"nin 58. maddesinin uygulanmasını ekleyerek hükmü esastan reddinin yasaya aykırılık olduğunu düşünmekteyim. (İstinaf dairesi kararına karşı sanık lehine dosya temyiz olunmuştur.)
TCK"nin 58. maddesinin güvenlik tedbirlerinden olup infaz aşamasında değerlendirilebileceği istinaf dairesinin kararında bu maddeden bahsedilmesinin bile gerekmediği infaz da da kazanılmış hak oluşmayacağı şeklindeki görüşe ben de katılmakla beraber istinaf dairesinin kararındaki aleyhe bozma yasağına aykırı olan uygulamasının uygulama birlikteliğini sağlamak noktasında bozulması gerektiğini düşünmekteyim.
Dairemiz tarafından istinaf kararının temyizinde TCK"nin 58. maddesinin temyize konu edilmediği (Temyiz sebebi içerisinde bulunmadığı) gerekçesi ile bozma ve eleştiri yapılmadığı dikkate alındığında bu hususun da yasal mevzuata uygun olmadığını ve temyiz sebebine bağlılığın 1982 Anayasası, Uluslararası sözleşmeler ve CMK"nin amacına aykırı olduğunu, temyiz sebebine bağlı kalınmadan dairece inceleme yapılması gerektiğini düşünüyorum. Şöyle ki;
5271 sayılı CMK"de olağan kanun yolları başlığı altında yer alan 294/1. md: Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır,
CMK"nin 295. md: Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir,
CMK"nin 298. Md: Yargıtay...... ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa temyiz istemini reddeder,
CMK"nin 301. md: Yargıtay yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar şeklinde düzenlemeler yapılmakla, Bölge Adliye Mahkemelerinden geçerek Yargıtay incelemesine tabi olan dosyalarda temyizin ancak temyiz dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabileceğini düzenlemiştir.

5271 sayılı CMK"nin 232. maddesinin başlığında Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar düzenlenmiş olup CMK"nin 232/6. Fıkrasında; Hüküm fıkrasında, 223"üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere aynı yasada olağan kanun yollarından temyiz yolunda temyiz davasını açan sanık veya katılan tarafın veya müdafilerinin dilekçesinde sebep bildirme zorunluluğu getirilmiş (CMK 294/1) sebepten yoksun sadece kendi aleyhine verilen karara karşı temyiz hakkının kullandığını yasal süreleri içerisinde yargı merciine bildiren ve kararı davaya temyiz ediyorum diyen tarafın talebinin ise temyiz sebebi içermemesi nedeniyle, reddolunacağını yasa koyucu hüküm altına almıştır. (CMK 298. md.)
Yasa koyucu CMK"nin 232/6. maddesinde kararı veren mahkemenin hükmünde bu karara karşı yasa yollarının neler olduğunu süresini ve merciini hükmün sonuç kısmında davanın taraflarına tereddüte mahal vermeyecek şekilde açıkça bildirmesini zorunlu kılmış ancak bu düzenlemeden daha sonra yürürlüğe giren mevzuatla istinaf dairesinden geçerek yargıtaya gelen mahkeme kararlarına karşı yapılan temyiz başvurusunun sebep içermesi gerektiğini sebepsiz temyizin geçerli olmayacağını düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK"nin 232/6. maddesinin Mülga 1412 sayılı CMUK"daki karşılığı 268/4. Fıkrasıdır. İlgili maddenin başlığı ise Hükmün esbabı mucibesi ve hüküm fıkrasının ihtiva edeceği noktalar olarak düzenlenmiştir.
Mülga CMUK madde 268/4: (Değişik: 21/5/1985-3206/57 md.) Hüküm fıkrasında; 253"üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığını tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. Şeklinde kaleme alınmıştır.
5271 sayılı CMK"nin kararların gerekçeli olması şeklinde başlığı bulunan 34. maddesinde Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230"uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.
Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/377-301 sayılı 07.12.2011 tarihli kararında özetle; 5271 sayılı CMK"nin 34/2 ve 232/6. madde ve fıkralarına göre hüküm fıkrasında, verilen karara karşı kanun yollarına başvurma olanağı bulunup bulunmadığının ve başvurma olanağı var ise süresi, mercii ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekirken, sanık H.A.Ö."ün yüzüne karşı verilen hükme ilişkin temyiz süresinin tefhim tarihinden itibaren başlayacağının
belirtilmesi yerine "tefhim ve tebliğden" itibaren denilmek suretiyle bu hususta duraksamaya neden olunduğu anlaşılmakla, sanık H.A.Ö.ün temyiz isteğinin süresinde olduğu kabul edilerek, her iki sanık hakkında yapılan incelemede;
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkeme kararındaki yasa yolu bildiriminin yasal ve yeterli olup olmadığı ile buna bağlı olarak sanık müdafiinin temyizinin süresinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesine ilişkindir. 
İncelenen dosya içeriğinden: sanık ... müdafiinin de hazır bulunduğu 05.07.2007 tarihli oturumda verilen kararın yasa yolu bildiriminin aynen; "Tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere, sanıklardan H. A.Ö.`ün yüzüne karşı, diğer sanıkların yokluğunda, sanıklar müdafilerinin yüzüne karşı" şeklinde olduğu, gerekçeli kararın da 20.08.2007 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği, bu hükmün sanık müdafii tarafından 13.07.2007 tarihinde temyiz edildiği, temyizin son günü olan 12.07.2007 gününün herhangi bir resmi tatile denk gelmediği anlaşılmaktadır. 
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasanın 310. maddesinde, temyiz isteminin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye verilecek bir dilekçe ile veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla olacağı, bu takdirde, beyanın tutanağa geçirilerek hâkime tasdik ettirileceği, yoklukta verilen kararlarda ise temyiz süresinin tebliğle başlayacağı belirtilmiştir. 

5271 sayılı CYY’nin 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde ise, hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu, başvurunun yapılacağı mercii, yöntemi ve başvuru süresinin hiçbir duraksamaya yer vermeksizin açıkça belirtileceği hükümlerine yer verilmiş olup, bu hükümlere aykırılık anılan Yasanın 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedeni oluşturacaktır. Bu bildirimlerdeki temel amaç sujelerin başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması, bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Ancak burada dikkat edilecek veya eski hale getirme nedeni oluşturacak husus, eksik veya yanılgılı bildirim nedeniyle bir hakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesidir. Bildirimdeki eksikliğin yol açtığı bir hak kaybı bulunmamakta ise, bu durum eski hale getirme nedeni oluşturmayacaktır.
5271 sayılı CYY’nin 264. maddesinde ise kabul edilebilir bir yasa yolu başvurusunda yasa yolunun veya mercide yanılgının, başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı, bu hâlde başvurunun yapıldığı merciince, başvurunun derhâl görevli ve yetkili mercie gönderilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümler, birlikte değerlendirildiğinde, kural olarak temyiz istemi süresinde verilen bir dilekçe ile veya zabıt kâtibine yapılacak bir beyanla hükmü veren ../..

mahkemeye yapılacaktır. Ancak süresinde olması koşuluyla, dilekçenin hükmü veren mahkeme dışındaki bir mahkemeye verilmesi veya istemde bulunulması ya da haklı nedenlerin varlığı halinde Cumhuriyet Savcılığına ya da bir başka mercie istemde bulunulması temyiz istemini geçersiz kılmayacak, bu durum merciide yanılgı kapsamında değerlendirilebilecek, dilekçenin verildiği veya istemin yapıldığı merciince, istem veya dilekçe mahkemesine gönderilecektir. Yine aynı şekilde istemin temyiz yerine itiraz olarak belirtilmiş olması da bu kapsamda değerlendirilerek, başvuru sahibinin hakları korunacak, sürenin bildirilmemesi veya yanılgılı bildirilmesi halinde bunun ilgili taraf açısından bir yanılgı oluşturarak bir hakkın kullanılmasını engellemesi durumunda açıklamalı davetiye ile bu hususun tebliğinden sonra süreler işlemeye başlayacak, böylece olası hak kayıpları önlenecektir." şeklinde karar vermek suretiyle mülga 1412 sayılı Kanunun 264/8 ve halen yürürlükte olan ve aynı konuyu düzenleyen 5271 sayılı Kanunun 232/6. maddesinin amacının 5271 sayılı CYY’nin 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde ise, hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu, başvurunun yapılacağı mercii, yöntemi ve başvuru süresinin hiçbir duraksamaya yer vermeksizin açıkça belirtileceği hükümlerine yer verilmiş olup, bu hükümlere aykırılık anılan Yasanın 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedeni oluşturacaktır. Bu bildirimlerdeki temel amaç sujelerin başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması, bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır.
Yargıtay ceza dairelerinin birçok kararında da kararın açıklandığı sırada tefhim ve veya tebliğinde hata yapılması nedeniyle hükümde karışıklık olduğu veya hak kaybına neden olunduğundan bahisle usul yönünden bozma kararları verilmektedir.
Yasa koyucunun 1412 sayılı CMUK"da temyiz yolunu düzenlerken tarafların verecekleri temyiz dilekçesinde CMUK"da düzenlenen temyizde sebep bildirme zorunluluğu olmadığından olacak ki mahkemenin kararında temyiz sebebinin de dilekçede bulunması gerektiğini mahkemenin bildirmesini mahkemeye mecburi kılmamış ve aslında ihtiyaç da olmamıştır, ancak; 5271 sayılı CMK"da temyiz dilekçesi ile bağlılık düzenlenmiş olup sebepsiz temyiz dilekçesi reddolunacağından 5271 sayılı CMK"nin 232/6. maddesi gereği kararının sonuç kısmında hüküm mahkemesinin açıkça temyiz dilekçesi verilecek ise temyiz sebebi bildirilmesinin zorunlu olduğu, sebep bildirilmeyen temyizin reddolunacağı ve tarafın temyiz hakkını kaybetmek gibi ağır bir hak kaybı ile karşı karşıya kalacağını davanın taraflarına bildirilmesi yasada açıkça düzenlenmemiştir. Uygulamada da böyle bir bildirim yapılmamaktadır. Yukarıda kararının bir kısmını aldığımız Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararındada CMK.nin 232/6. maddesinde yer alan bu bildirimlerdeki temel amaç sujelerin başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması, bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır.
CMK"daki temyiz sebebi ile bağlılık ilkesi uygulanacak ise temyiz sebebi bildirilmeden yapılan temyizlerin geçersiz sayılacağını ve hak kayıplarının

yaşanabileceğini açıkça gören yargı mercilerinin bunun CMK"nin 232/6. maddesi gereği davanın taraflarına kısa kararın son kısmında açıkça bildirilmesinin yasanın zorunlu bir sonucu olduğunu düşünmekle beraber yürürlükte olan mevzuat göz önüne alındığında herhangi bir hukuk eğitimi almayan ve ceza davasına taraf olan kişinin veya ilgili tarafın avukatının istinaf mahkemelerinden aleyhine çıktığını düşündüğü kararı sebep bildirmeksizin süresinde temyiz etse dahi bu temyizin yargıtay dairesince reddolunacağı, ancak; Yargıtay Cumhuriyet savcısının ilgili Yargıtay Dairesinin kararına karşı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itiraz etme hakkını kullanırken hiçbir sebep bildirmek zorunda olmadığı bununda vatandaşın aleyhine olarak 1982 Anayasasının 10, 11, 36, 90. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ve 10. maddelerinde karşılıklarını bulan kanun önünde eşitlik ve silahların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini, yasal düzenlemelerin millet adna TBMM tarafından yapıldığını, ancak; bunların ilahi metinler olmayıp uygulayıcılar tarafından eksik,yanlış veya hakkaniyete aykırı olanlar var ise bunların belirlenip düzeltilmesinin de yasalarda düzenlendiği, usuli bir düzenlemeyi bilemediği için yasal süresi içerisinde temyiz dilekçesini sebep bildirmeden veren davanın tarafı veya taraf avukatının temyiz talebinin usul hükmü gereği sebep bildirilmediği düşüncesi ile reddolunmasının hukuki ve vicdani olmadığını sadece kanuni olduğunu, ancak hakimin görevinin kanunu değil hukuku uygulamak olduğunu düşündüğümden, Ceza Muhakemesinin odak noktası sayılan maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek mahiyetteki bu usul hükümlerinin davaya konu olaya uygulanması yerine öncelikle bu hükümlerin 1982 Anayasasına aykırılığı düşüncesi ile Anayasa mahkemesine iptal talebi ile gidilmesi bu kabul edilmeyecek ise Yargıtay Dairemiz tarafından CMK"da sanık lehine kıyasın yasak olmadığı dikkate alınarak CMK"nin 294/1. madde hükmündeki sebeple bağlılık kuralının CMK"nin 308. maddesindeki sebep bildirmenin zorunlu olmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği ve sebep bildirilmese ve hatta taraf müdafii tarafından verilse dahi temyizen incelenme iradesinin belirlenebildiği dosyaların usule aykırılık nedeniyle reddedilip toplumun adalete, devlete, hukuka olan inancının sarsılmasını önlemek ve ihkakı hak yolunun açılmasının önüne de geçmek gerektiği düşüncesi ve gerekçesi ile çoğunluğun kanaatine usul yönünden muhalifim.