“Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 250-13 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde dikkate alınacak zararın maddi zarar olduğu, manevi zararı kapsamadığının belirtilmesi ve olayda da katılanların maddi tazminat taleplerinin bulunmadığı gibi, sanığın adli sicildeki kaydındaki sabıkalarının da 4616 sayılı Yasaya göre ertelenmiş oldukları halde, katılanların zararının karşılanmaması ve sabıkalı oluşu şeklindeki yasal olmayan gerekçelerle sanık hakkında 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.12.2011 gün ve 32608 sayı ile;

“Suç mağdurlarının, hakaret fiilinden dolayı kamu davasına katıldıkları, sanığın da; hem 31.07.2006, hem de 28.05.2007 tarihli duruşmalarda ısrarla uzlaşma hükümlerinin uygulanmasını istemediği, adli sicil kaydına esas İstanbul 8. Asliye Ceza Mahkemesi ve Eyüp 1. Sulh Ceza Mahkemelerince verilen hapis ve adli para cezalarının, 12.01.2001 ve 12.04.2001 tarihlerinde 4616 sayılı Yasa kapsamında ertelenmiş oldukları, İstanbul 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen cezanın suç tarihinin 31.07.1997 olduğu ve işbu itiraza konu.... . kamu davasının suç tarihi itibariyle kamu davası zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu, adli sicil kaydından, Eyüp 1. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen ve yine 12.04.2001 tarihinde ve 4616 sayılı Yasa kapsamında ertelenen suç fiilinin suç tarihinin ise 08.03.1998 olduğu, yine işbu itiraza konu kamu davasının suç tarihi itibariyle kamu davası zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu görülmüştür.

                Hüküm, katılanların zararının karşılanmaması ve sabıkalı oluş şeklindeki yasal olmayan gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması noktalarından bozulmuştur. Bu nedenle, konuya ilişkin mevzuat incelendiğinde;

                Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, CMK. 231 (6) maddesinde düzenlenmiş, buna göre, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, geri bırakma için kriter olarak benimsenmiştir. Yine CMK. 231 (5) maddesinde, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, ancak uzlaşmaya ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. CMK. 231 (5) maddesi gerekçesinde de, mağdurun uzlaşmayı kabul etmemesi halinde kabul eden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılabileceğini, sanığın uzlaşmayı kabul etmemesi halinde ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılamayacağı belirtilmiştir. (Şahin, Cumhur, Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Yosun Ofset Ltd. Şti., Mart-2007, s.615).

                Dosya kapsamına bakıldığında, sanık hakkında, katılanların zararının karşılanmaması ve sabıkalı oluşu gerekçeleriyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmadığı görülmüştür.

                Öncelikle; suç fiilinin niteliği itibariyle, maddi zararın olmadığı göz önüne alındığında, her ne kadar katılanların zararının giderilmemesi gerekçesi isabetsiz ise de, sanığın adli sicil kaydındaki erteli cezaları için kamu davası zamanaşımı sürelerinin dolmadığı, bu itibarla, kasıtlı suçtan mahkumiyet nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması gerekçesinin isabetli olduğu değerlendirilmektedir. Zira adli sicil kaydındaki ilamlar, maddi sonuçlar doğurabilecek etkidedir. Kaldı ki, hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına gerekçe olarak, adli sicil kaydı karşısında ileride suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaatin oluşmadığı değerlendirmesi de bulunmaktadır. Adli sicil kaydındaki bilgiler karşısında yargılama makamına, kişilik özellikleri kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması noktasında takdir yetkisi tanınmıştır.

                İkinci olarak, sanık, zaten uzlaşma hükümlerinin uygulanmasını, ısrarla reddetmiştir. Uzlaşma hükmünü reddeden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun işletilmemesi, uygulamaya esas yasa maddelerinin mantığına uygundur. Gerçekten de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanık hakkındaki objektif değerlendirme kıstaslarının yanında, yine sanığın sübjektif yönden gösterdiği tutum ve davranışları dikkate alınarak, mağdurun uzlaşma hükümlerinin uygulanmamasını istemesine karşın, hakime tanınmış bir yetkidir. Böylelikle, suç işleyen sanık hakkında, pişmanlık göstermesi hali, mağdur istemese de, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında esas alınacak, böylelikle sanığın bir daha suç işlememesi sağlanacak, kamu düzeninin bu şekilde korunmasına yardımcı olunacaktır.

                Sonuç itibariyle, öncelikle sanığın adli sicil kayıtlarının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil ettiği, sanık hakkında ileride suç işlemekten çekineceğine dair olumsuz kanaat değerlendirmesinin de mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında dikkate alınmış olduğu ve fakat bozma ilamında bu hususun belirtilmemiş olduğu, kaldı ki, sanığın uzlaşma hükümlerinin uygulanmasını kabul etmemesinin de, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturduğu açık olmakla kararın onanması gerekmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

                Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

                Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Suç tarihinin 18.12.2004-19.12.2004 olduğu, sanığın adli sicil kaydında dört ilam bulunduğu,

Birincisinin;  kasten yaralama suçundan, 765 sayılı TCY"nın 456/4, 457/1 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca, 400.000 Lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, 27.04.1992 tarihinde infaz edilmiş olan, Keşap Sulh Ceza Mahkemesinin 13.12.1991 gün 46–92 sayılı ilamı,

İkincisinin; kasten yaralama suçundan, 765 sayılı TCY’nın 456/4, 457/1, 51/2 ve 19. maddeleri uyarınca, 44.443 Lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, 02.12.1993 tarihinde infaz edilmiş olan, Giresun Sulh Ceza Mahkemesinin 07.09.1992 gün 126–562 sayılı ilamı,

Üçüncüsünün; karşılıksız çek keşide etmek suçundan, kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin İstanbul 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.01.2001 gün 1796–1861 sayılı kararı,

Dördüncüsünün ise; kasten yaralama suçundan tayin olunan 9.000.000 Lira ağır para cezasının 4616 sayılı Yasa uyarınca infazının ertelenmesine ilişkin Eyüp 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 12.04.2001 gün 273–1016 sayılı kararı olduğu anlaşılmaktadır.

                Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi, büyükler hakkında ise 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesine 19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkraları ile kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle de 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı gün yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hale getirilerek, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 01.03.2008 günü yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile de; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümleyle, sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasanın 13. maddesindeki “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

a) Suça ilişkin;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.

2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.

3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.

b) Sanığa ilişkin;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece, sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmesi,

Koşullarının varlığı gerekmektedir.

Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.

Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu koşul aranmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın katılanlara karşı sövme suçunu işlediği somut olayda, katılanlar yönünden oluşmuş maddi bir zarar bulunmayıp, yerel mahkemenin katılanların zararının giderilmediğinden bahisle 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinin uygulanmama gerekçesi dosya içeriğine uygun düşmemekte ise de; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasına ilişkin diğer bir gerekçenin de sanığın ileride suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat oluşmaması olarak gösterilmiş olması karşısında, yerel mahkemenin 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuca göre bu aşamada, sanığın sabıka kaydında yer alan ilamların 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin uygulanmasına engel oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

                Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 21.11.2011 gün ve 28726–39125 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-  Usul ve Yasaya uygun olan yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA,

 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.04.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.