Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza

Hırsızlık suçundan sanık ...’in 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 141/1, 62/1, 50/1–a ve 52/2–4. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin, Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.12.2007 gün ve 15–785 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 21.09.2011 gün ve 58051–34198 sayı ile;
“…Sanığın sayaçsız ve abonesiz olarak ara boru takmak suretiyle kaçak su kullandığının anlaşılması karşısında eylemin nitelikli hırsızlık olduğu ve kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında işlendiği dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nun 142/1–a maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Kanunun 141. maddesi ile hüküm kurulması suretiyle sanık hakkında eksik cezaya hükmedilmesi…”isabetsizliğinden sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.10.2011 gün ve 97272 sayı ile;
“Sanığın sayaçsız ve abonesiz olarak kaçak su kullandığı, eylemin bu haliyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında işlendiği hususunda sorun bulunmamaktadır.
Mesele, hükmün yalnızca sanık veya sanık lehine ilgililer tarafından temyiz edilmesi halinde suç vasfında değişiklik olmadan suçun nitelikli haline uyduğu gerekçesiyle CMUK 326/son maddesi gözetilerek bozma yapılıp yapılmayacağı konusuna ilişkindir.
5237 sayılı TCK sistematiğinde bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte, bu fiiller açısından suçların nitelikli haline ya da neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmediğini görmekteyiz. Başka bir anlatımla bu tip suçlarda suçun yalnızca temel şeklinin düzenlenmesiyle yetinilmiştir …
Bazı suç tipleri için suçun temel şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir …
Suçun nitelikli hallerinde suç vasfında bir değişiklik meydana gelmemekte, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülmektedir …
Temyiz davası yalnızca sanık veya onun lehine ilgililer tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluluğu denilmektedir.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya yargılama yasasında öngörülen ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır …
İkisi de aynı amaca yönelik birbirine yakın ve aynı hukuki görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukuki yapıları olan, uygulama aşamaları farklı usul kurumlarıdır.
O halde, hüküm sanık tarafından veya Cumhuriyet savcısı ya da ilgililer tarafından sanığın lehine temyiz edilmiş ise, suç vasfında hatalı uygulama saptandığında bozma kararı mı verilecek, yoksa bu hususun eleştirilmesi ile mi yetinilecektir.
Yargıtay’ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülke içerisinde yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır.
Bu itibarla temyiz incelemesi yapılan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu hususu bozma nedeni yapacaktır. Ancak bu durumda, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesi uygulanmasına yol açar ki bu durum da Yargıtay’ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine uygun sayılamaz.
Lehe temyiz davası üzerine, Yargıtay suç vasfında yanılgıya düşüldüğünü belirlerse cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı tutarak yasaya aykırı hükmün bozulmasına karar vermesi doğal bir durumdur.
Olağan yasa yolu olan temyize başvurulması bir davadır. Dolayısıyla temyiz davası açma sanığa tanınmış bir haktır. Sanık tarafından veya onun lehine ilgililer tarafından bu hakkın kullanılması durumunda sanık aleyhine sonuç doğurabileceği benimsenirse sanık veya onun lehine bu yola başvurabilecek ilgililer temyiz davası açmaktan çekinecek ve haksız olduğuna inandıkları bir hükme razı olmak durumunda kalacaklardır. Bu sakıncayı gidermek için sanık aleyhine temyiz olmazsa kararın sanık aleyhine düzeltilemeyeceği hükmün yasaya mutlak aykırılık oluşturan haller ayrık olmak üzere, ancak sanık lehine bozulabileceği aleyhe bozmama zorunluluğu, ‘reformatio in pejus’ ilkesi yargılama yasalarında yer almıştır …
O halde sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda aleyhindeki hususlar, onun için kazanılmış hak oluşturur.
Öte yandan temyiz davası sanık lehine açıldığı halde, sanık aleyhine düzeltme yapmak, karşı taraf lehine bozma yapmak anlamına geleceğinden, açılmayan dava hakkında hüküm kurma, istem dışı karar verme sonucunu doğurur …
Somut olayda sanığın şebeke hattına bağlantı yapmak suretiyle sayaçsız ve abonesiz olarak kaçak su kullandığı sabittir. Yerel mahkemece eylem her ne kadar 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesi kapsamında hırsızlık olarak kabul edilse de, Yargıtay 2. Ceza Dairesinin itiraza konu kararında belirtildiği üzere sanığın eylemi, aynı Yasanın 142/1–a maddesinde tanımlanan nitelikli hırsızlık suçuna uymaktadır. Hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazlarının reddedildiği, eylemin vasıf olarak hırsızlık olduğunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Özel Dairenin sanığın eylemini 5237 sayılı TCK’nın 142/1–a maddesi kapsamında ‘nitelikli hırsızlık’ kabul etmesi bir vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan, bozma kararı verilemeyeceği, usul ekonomisi, aleyhe bozma yasağı ve ceza dairelerinin süreklilik arz eden uygulamaları da gözetilerek, bu hususun eleştirilerek hükmün onanması gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştiri ile onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.


TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan bir davada, eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle “eleştiri ile onama” mı, yoksa “cezayı aleyhe değiştirmeme yasağı da gözetilerek bozma” kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Aleyhe bozma yasağı; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 307/4. maddesinde de; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Yasa koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Öğretide ki; “Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da, sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen ‘cezadan’ daha ağır olamamasıdır” (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5, Bası, s. 883; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), “Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sadece sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek, fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır” (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84, 85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190–237, 29.09.1998 gün ve 196–277, 17.11.1998 gün ve 282–348, 09.07.2002 gün ve 158–289, 21.09.2004 gün ve 144–170 ile 07.10.2008 gün ve 198–211 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Yasanın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay’ca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı halinde ise, Yargıtay’ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın abone olmaksızın ve sayaç da kullanmaksızın şehir şebeke hattına ara boru takmak suretiyle gerçekleştirdiği hırsızlık suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 141/1, 62/1, 50/1–a ve 52/2–4. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; “sanığın sayaçsız ve abonesiz olarak ara boru takmak suretiyle kaçak su kullanmak” şeklindeki eyleminin daha ağır cezayı gerektiren, aynı Yasanın 142/1–a maddesinde düzenlenen “kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında hırsızlık” niteliğinde olduğu görülerek, suç vasfındaki yanılgıya dayalı olarak, yerel mahkeme hükmünün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarındaki kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla bozulmasına karar verilmesi isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri ....ve....; “Yeni ceza adaleti kapsamında kabul edilen kanunlarda kanun koyucunun temel amacı, davaları mümkün olan en kısa sürede bitirmektir. Yıllar süren davaların ülkemiz insanının adalete olan güvenini sarstığı, yapanın yanına kâr kalıyor anlayışını yerleştirdiği ortadadır.
Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 günü karara bağladığı ‘kasten öldürme suçundan kaynaklanan’ bir uyuşmazlıkta (1. Ceza Dairesi, 2011/453 E), maktulün alacağını isteyen sanığa, ‘alacağını nasıl alıyorsan al, işte mahkemenin yolu’ şeklinde sözler sarf ettiği ve bu sözlerin TCK’nın 29. maddesi kapsamında tahrik olarak kabul edildiği bilinmektedir. Uyuşmazlıkları adil sürede bitirerek yargı, mahkeme gibi kavramlara olan inancın zayıflamasının önüne geçmek yargıya düşen bir görevdir.
Yargıtay’ımız yerleşmiş bir uygulama olarak, suçun türünü değiştirmeyip daha ağır ceza verilmesini gerektiren hâllerde eğer aleyhe temyiz yoksa eleştirerek onama yolunu seçmektedir. (CGK 06.11.2007/202–230, 09.05.2000/95–104; 2. CD 25.05.2010 14226–16609, 3. CD 06.12.2010 1860–19170, 9.CD 04.04.2011 9924–2055, 11. CD 28.12.2004 173–28) Böylece hem hataya işaret edilmekte hem de topluma ve adalete zarar verecek olan zaman ve kaynak (işgücü, para) israfının önüne geçilmektedir.
Aksi davranış Yargıtay ve mahkemelerimizi bir girdabın içine sürüklemek olacaktır. Yargı organlarından hiçbirinin gereksiz oyalanmalarla geçirilecek vakti olmadığı yadsınamaz bir gerçektir.
Somut olayda TCK’nın 141/1. madde ve fıkrasındaki tanıma uyan bir suç bulunmakta, eşyanın niteliği itibariyle 142/1. madde fıkrasının (a) bendine göre daha ağır ceza gerekmekte olup sanığın eylemi yine TCK’nın 141/1. maddesindeki tanım sebebiyle suç oluşturmakta yani suçun anılan yerdeki tanımından farklı bir durum ortaya çıkmamaktadır.
Olayın taraflarına gelince; mağdur hükümden memnun ki kanun yolu başvurusunda bulunmamaktadır, toplumun da haklarını koruyan Cumhuriyet savcısının temyizi de mevcut değildir, sanığın temyizi ise suça TCK’nın 142. maddesi uygulanmadığı için değil, ceza verildiği içindir.
Mevcut hükümle, bozma kararı yerinde görüldüğü takdirde, (sanık aleyhine bir temyiz var olmadığından) TCK’nın 142/1. madde fıkrasının (a) bendine göre kurulacak yeni hüküm TCK’nın 53. maddesi ve diğer kısıtlılıklar bakımından da farklı bir sonuç doğurmayacaktır.
Ayrıca temyiz kanun yolunun zaman kazanmak için kullanılmasına da yol açılmaması gerekir.
Görülüyor ki mahkeme hükmünün bozulmasında hiçbir hukukî yarar mevcut olmayıp; aksine bozma kararı adaletin gerçekleşmesinin gecikmesi, müeyyidenin etkisizleşmesi, hatta dava zamanaşımının gerçekleşmesi gibi olumsuzluklara sebep olabilecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu, Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesi hükmünün sanık aleyhine temyiz bulunmayışı sebebiyle eleştirilerek onanmasının yerinde olacağı, Yargıtay 2. Ceza Dairesi kararının kaldırılması gerektiği düşüncesindeyiz” görüşüyle;
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer Genel Kurul Üyeleri de; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2012 günlü müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 03.04.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.