Sanık M... T... "un 6831 sayılı Yasanın 93/1, 93/2, 5237 sayılı TCY"nın 62 ve 52. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, katılan kurumun uğradığı zararı gidermediğinden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, Mudanya Sulh Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2008 gün ve 409-10 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 29.09.2011 gün ve 7399-13248 sayı ile;
“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin uygulama esasları ve koşullarının belirlendiği Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih 250-13 sayılı kararında "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesinde zarar yönünden, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği" görüşünün benimsenmesi dikkate alınarak mahkeme tarafından meydana gelen zarar, kanaat verici ve basit bir araştırma ile saptanıp, sanıktan tespit edilen bu zararı giderip gidermeyeceği sorulup, diğer koşulların da mevcudiyeti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili olarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen eksiklikler yerine getirilmeden ve denetime imkan verecek şekilde değerlendirme yapılmadan "sanığın katılana ait zararı karşılamadığı..." gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi” isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.11.2011 gün ve 80165 sayı ile;
“İtiraza konu dosya kapsamının tetkikinde sanık M.T."un orman arazisinin işgalinden dolayı açılan kamu davası üzerine mahkemece 24.09.2007 tarihinde tarafsız orman bilirkişisi marifetiyle yapılan keşif sonucu düzenlenen rapora katılan orman idaresinin 1982.40 TL ağaçlandırma gideri zararının mevcut olduğu, esasen katılan orman idaresinden 12.02.2007 günlü dilekçesi ile 1770 TL ağaçlandırma gideri talebinin olduğu görülmüştür.
Bilirkişi raporu taraflara okunmuş sanık müdafii 06.03.2008 günlü oturumda raporu kabul etmemiş, sanık 26.09.2008 günlü son oturumda yerin babadan kalma olup suçu kabul etmeyerek beraatini talep etmiş, katılan vekili ise idarenin zararının giderilmediğini beyan etmekle Mudanya Sulh Ceza Mahkemesince sanığın tecziyesine ve sanığın suç işlemesi sebebiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi yolunda herhangi bir uğraş verilmediğinden, 5271 sayılı Yasanın değişik 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılma imkanından faydalan¬masına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir.
Konumuzla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair düzenlemenin yer aldığı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun değişik 231/6. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
b) Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaatine varılmasına,
c) Suçun işlemesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.
Olayımızda objektif kriter sanığın adli sicil kaydı bulunmamaktadır. Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir değerlendirmede bulunulmamış sadece zararın giderilmesi koşulunun gerçekleşmemesi sebebiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılma müessesesi uygulanmamıştır.
Burada katılan orman idaresinin zararı tarafsız bilirkişiye tespit ettirilmiş, sanığa ve müdafiine okunmuş, sanık ve müdafii suçu kabul etmedikleri gibi zararın giderilmesi hususunda herhangi bir çabayı da göstermemişler ve yapılan keşif neticesinde görüldüğü üzere orman sahasına zeytin fidanı dikmek suretiyle işgalleri de devam etmektedir.
Diğer taraftan konu ile ilgili uygulama esas ve koşullarının belirlendiği Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih 2008/11-250 Esas 2009/13 sayılı Karar hususunda konu her yönüyle etraflıca açıklandıktan sonra, zarar yönünden yapılan incelemede maddi zararın kanaat verici basit araştırma ile belirlenmesi gerektiği; ayrıca bu zararın sanık tarafından ödenip ödenmeyeceği hususunun mahkemece sanığa sorulması hususunda mahkemelere bir mükellefiyet yüklenmemiştir.
Bu nedenle, CMK"nın 231/6. maddesi uyarınca zararın belirlenmesi, sanığın bunu gidermemesi ve mahkemenin sadece bu hususa dayanan gerekçesinin yeterli olduğu” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esastan incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması açısından, mahkeme tarafından zarar miktarının belirlenmesinin ve belirlenen bu zararı ödeyip ödemeyeceğinin sanıktan sorulmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık hakkında Orman Yasasına aykırılık suçundan kamu davasının açıldığı, Orman İdaresi tarafından verilen katılma istemini içerir dilekçede kurumun uğradığı zararının ödenmesinin talep edildiği, yerel mahkeme tarafından, suç niteliğinin belirlenmesi ve katılan kurumun uğradığı zararın tespiti amacıyla 24.09.2007 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, katılan kurumun uğradığı zararı da gösterir bilirkişi raporunun, 25.01.2008 günlü oturumda sanık ve müdafiine elden tebliğ edildiği, 26.09.2008 tarihli duruşmada katılan kurum vekilince zararın karşılanmadığı belirtildiği halde, suça konu yerin orman olmayıp, babasından kalma arazileri olduğu yönünde savunmada bulunan sanığın, zararı karşılayacağına ilişkin herhangi bir irade de ortaya koymadığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi, büyükler hakkında ise 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesine 19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkraları ile kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle de 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı gün yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hale getirilerek, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 01.03.2008 günü yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile de; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümleyle, sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasanın 13. maddesindeki “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için:
a) Suça ilişkin;
1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.
2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.
3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.
b) Sanığa ilişkin;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
3- Mahkemece; sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmesi,
Koşullarının varlığı gerekmektedir.
Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.
Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi veya rızası dahilinde üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade ya da eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu koşul aranmayacaktır.
Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Yasanın 231. maddesindeki düzenlemede, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır.
Diğer taraftan, bazı olaylarda zarar miktarının herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkeme tarafından suç vasfının belirlenmesi ve katılan kurumun uğradığı zararın tespiti amacıyla 24.09.2007 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, keşfe katılan bilirkişi tarafından düzenlenen ve katılan kurumun uğradığı zararı da gösteren raporun 25.01.2008 günlü duruşmada sanık ve müdafine elden tebliğ edildiği ve hükmün kurulduğu son oturumda katılan kurum vekilince zararlarının karşılanmadığı belirtildiği halde, sanığın zararı karşılayacağına dair herhangi bir savunmada bulunmadığı gibi, zararı ödeme yönünde bir irade ortaya koymadığı ve herhangi bir girişimde bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilmediğinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar veren yerel mahkeme hükmü usul ve yasaya uygun olup, Özel Daire bozma kararı isabetsizdir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan itirazın kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırıl¬masına, hükmün esastan incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul üyesi ise; Özel Daire bozma kararının isabetli olduğu ve itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 29.09.2011 gün ve 7399-13248 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.