Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık ...’ün 5607 sayılı Yasanın 3/5, 5237 sayılı TCY’nın 61, 50/1–a, 52, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca doğrudan hükmolunan 10.000 Lira ve hapis cezasından çevrilen 3.000 Lira olmak üzere toplam 13.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve suçta kullanılan araç ile suça konu gümrük kaçağı eşyaların zoralımına ilişkin, Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2009 gün ve 856–129 sayılı hükmün sanık müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.07.2011 gün ve 5137–15783 sayı ile;
“Sanık hakkında takdiri indirim nedeninin uygulanması esnasında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan Yasanın 61. maddesinin yazılması, mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
Dosya kapsamına göre, kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmaması nedeniyle nakil aracının iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri O. Koçak ve S. Pehlivan;
“Araçta sadece kaçak sigaraların bulunması nedeniyle yükün tamamı kaçak eşya olup aracın sırf bu iş için sigara almaya gittiği, kaçak sigaranın miktarı itibariyle aracın işlenen suça tahsis olunduğu ve hacim itibariyle de bir insan tarafından taşınması mümkün olmadığı, ayrıca bu aracın daha önce de kaçakçılıkta kullanıldığı hususları gözetilerek, nakil aracının zoralımı gerektiğinden iadeye dair çoğunluk kararına katılmıyoruz” şeklindeki görüşleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.10.2011 gün ve 121129 sayı ile;
“Suça konu sigaralar yaklaşık 140 kilogram olup, Suriye sınırından dört kişi tarafından taşınmak suretiyle yasal olmayan yollardan yurda sokulmuştur. Sanık, ikamet ettiği köyden tamamen boş olan aracıyla sınıra giderek kaçak sigaraları yüklemiştir. Taşıma aracının yükünün tamamı kaçak eşyadan ibarettir. Olayda Daire kararında belirtildiği şekilde kaçak eşyanın, aracın yüküne göre miktar ve hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmaması söz konusu değildir. Dava konusu kaçak sigaraların araç olmaksızın bir insan tarafından taşınması mümkün değildir. Aynı araç sanık tarafından daha önce de kaçakçılık suçunda kullanılmıştır. Kaçak sigaraların miktarı, hacmi, ağırlığı, araçla kat edilen mesafe nazara alındığında; nakilde kullanılan araç suçun işlenmesine tahsis edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle nakilde kullanılan aracın müsaderesine ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın gümrük kaçakçılığı suçundan cezalandırılmasına ve suçta kullanılan aracın zoralımına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kaçakçılık suçuna konu dört çuval sigaranın taşınmasında kullanılan kamyonetin zoralımına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Bir ihbarı değerlendiren jandarma görevlilerince yapılan yol kontrolünde, trafik tescil kaydına göre sanığa ait olan araçta dört çuval içerisinde toplam 699 karton (6990) paket) gümrük kaçağı sigara bulunarak el konulduğu,
Olay yeri görgü ve tespit tutanağında; “16.11.2007 tarihinde, saat 19.00 sıralarında, kimliğini söylemek istemeyen bir şahsın komutanlığımız telefonunu arayarak, Kilis, Merkez, Çerçili Köyü, Kilolar Mezrasında 79 AK 164 plakalı beyaz renk ford marka kamyonete kaçak sigara yüklenip Kilis İline götürüleceğini haber vermesi üzerine önleyici hizmet görevini icra eden devriyeye aracın bilgileri verilerek yönlendirildiği,
Aracın Kilolar Mezrasından geldiğinin görülmesi üzerine yol üzerinde durdurulup açık olan kasasına bakıldığında, sırt tabir edilen dört adet çuval bulunduğunun görüldüğü, yakalanan kaçak malzemenin 699 karton united marka sigara olduğu” tespitine yer verildiği,
Sanığın aşamalarda; “16.11.2007 günü Suriye’de bulunan akrabalarım aradılar ve Çerçili Köyü, Kilolar Mezrasında dört sırt sigara olduğunu söyleyerek Kilis’e götürmemi istediler. Borcum olduğu için 150 Lira karşılığında teklifi kabul ettim ve sigaraları daha önce de kaçakçılıkta kullandığım ford transit marka aracıma yükleyerek Kilis’e gitmek üzere yola çıktım. Kilolar Mezrası çıkışında jandarma beni durdurdu ve aracımın kasasına yüklediğim sigaraları buldu. Sigaraların kaçak olduğunu kabul ediyorum” şeklinde savunmada bulunduğu,
Yerel mahkemece yapılan keşifte hazır bulunan oto tamircisi bilirkişinin; “suçta kullanılan araç, ford marka, transit 350 M tipi kamyonet niteliğindedir. Kaporta, boya ve lastikleri normal durumdadır. Aracı incelediğimde herhangi bir yerinde zula görmedim. Orijinal boşluklar dışında özel yapılmış bölme yoktur. Türk plakalı olup trafiğe kayıtlıdır. Suça konu eşyalar aracın ağırlıklı bölümünü oluşturmaz. Hacim ve miktarları nazara alındığında bir insan gücüyle taşınması mümkün değildir” şeklinde beyanda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının “Müsadere” başlıklı 13. maddesi;
“1) Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir:
a) Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.
b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.
c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması.
2) Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez” şeklindedir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın aracında yakalanan toplam dört çuval içerisindeki 6990 paket sigaranın bilirkişi beyanında da belirtildiği üzere miktar itibarıyla bir kişi tarafından taşınması olanaklı olmayıp, bir araçla taşınmasının zorunlu bulunması ve “kaçak eşyanın naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması” halinde kaçak eşyanın taşınmasında bilerek kullanılan her türlü taşıma aracının müsaderesini zorunlu kılan 5607 sayılı Yasanın 13. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, suça konu eşyaların taşındığı aracın zoralımına karar verilmesi gerekmektedir.
Kaldı ki, sanığın kendisine ait olan ve daha önce de kaçakçılıkta kullandığı araçta, suça konu kaçak sigaraların dışında başka bir yük bulunmaması ve sanığın da kaçak olduğunu bildiği sigaraları para karşılığı taşıdığını kabul etmesi karşısında aracın kaçak eşyanın taşınmasına özgülendiğinin kabulünde de zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, yerel mahkemece sanık hakkında takdiri indirim uygulaması yapılırken, uygulanan yasa maddesi olarak 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesi yerine, aynı Yasanın 61/1–2. maddesinin gösterilmesi, Özel Dairece de bozma ilamında belirtildiği gibi, mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkemenin, suçta kullanılan aracın zoralımına ilişkin kararı isabetli olduğundan, haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün; hükmün ikinci fıkrasında,“ uygulanan yasa maddesi olarak 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesi yerine aynı Yasanın 61/1–2. maddesinin gösterilmesinin, mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olduğu” eleştirisi ile onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri S. Çilesiz ve B. Karakaş;
“1-Yerel mahkeme tarafından sanığın kaçak eşya nakli suçu sabit görülerek 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/5. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmiştir. Yerel mahkeme mahkûmiyet kararı ile birlikte kaçak eşya naklinde kullanılan aracın da … gerekçesiyle müsaderesine karar vermiştir.
2- Kaçak eşya naklinde kullanılan araç 2006 model Ford transit 350 M tipi 1605 kg yük kapasiteli açık kasalı bir kamyonettir.
3- Kamyonette taşınan kaçak eşya ise her biri bir kişi tarafından taşınabilecek dört çuval içersinde 140 kg ağırlığında toplam 6990 paket yabancı menşeli sigaradır.
4- Yerel mahkemenin kararı sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
5- Temyiz talebini inceleyen Dairemiz, 05.07.2011 gün ve 5137–15783 sayı ile; ‘sanık hakkında incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıda gösterilen sebep dışında bir isabetsizlik bulunmadığından sübuta, vasfa ve sair hususlara değinen temyiz itirazları yerinde görülmemiş ise de,
Sanık hakkında takdiri indirim nedeninin uygulanması esnasında 5237 sayılı TCK’nun 62. maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan yasanın 61. maddesinin yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
Dosya kapsamına göre, kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmaması nedeniyle nakil aracının iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi, …’ şeklindeki gerekçe ile yerel mahkemenin kararını oy çokluğuyla bozmuştur.
6- Dairemizin bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.10.2011 gün ve 2008/121129 sayı ile;
Somut olayda, 16.11.2007 günlü ihbar üzerine Kilis, Merkez, Çerçili Köyü, Kilolar Mezrası yolu üzerinde seyreden sanığın sevk ve idaresindeki 79 AK 164 plakalı Ford Transit marka kamyonet durdurularak aracın açık olan kasasında yapılan kontrolde, yörede sırt olarak tabir edilen dört adet çuval içinde toplam 699 karton kaçak sigara yakalanmış, sigara ve araca el konularak sanığın cezalandırılması ve nakilde kullanılan aracın müsaderesi istemiyle dava açılmıştır.
Sanığın aşamalardaki savunmalarından suça konu 4 sırt yükü sigaranın Suriye sınırından yasal olmayan yollardan yurda sokulduğu, sanığın ikamet ettiği Gözkaya Köyünden bu sigaraları Kilis’e taşımak üzere aracıyla sınırdaki Kilolar Mezrası’na gittiği ve sigaraları aracına yükleyip döndüğü sırada yakalandığı anlaşılmaktadır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun müsadereyi düzenleyen 13. maddesi aşağıya alınmıştır.
‘Madde 13:
1. Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazancın müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir.
a) Kaçak eşyanın, suçun islenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.
b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.
c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı bakımından zararlı maddelerden olması.
2. Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez.’
Maddenin 1. fıkrasının b bendinden de anlaşılacağı üzere ‘kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması’ hallerinde suçta kullanılan tasıma aracının müsaderesine hükmolunacaktır.
Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre;
1- Suça konu 4 sırt yükü 699 karton sigara yaklaşık 140 kg olup, Suriye sınırından 4 kişi tarafından taşınmak suretiyle yasal olmayan yollardan yurda sokulmuştur.
2- Sanık, ikamet ettiği köyden tamamen boş olan aracıyla sınıra giderek Kilis’e götürmek üzere kaçak sigaraları yüklemiş ve taşıma aracının yükünün tamamı kaçak eşyadan ibarettir. Dolayısıyla olayda, daire kararında belirtildiği şekilde kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar ve hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmaması söz konusu değildir.
3- Dava konusu kaçak sigaraların araç olmaksızın bir insan tarafından herhangi bir şekilde taşınması mümkün değildir.
4- Aynı araç sanık tarafından daha önce de kaçakçılık suçunun işlenmesinde kullanılmıştır.
5- Kaçak sigaraların miktarı, hacmi, ağırlığı, araçla kat edilen mesafe nazara alındığında; nakilde kullanılan araç suçun işlenmesine tahsis edilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle nakilde kullanılan aracın müsaderesine ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı düşünülmektedir.
Arz edilen nedenlerle Yüksek Dairenin 05.07.2011 gün ve 5137–15783 sayılı kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması istemiyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.
7-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, yukarıda belirtilen beş (1, 2, 3, 4 ve 5) nedenden dolayı dava konusu nakil aracının kaçak eşya nakline tahsis edildiğinin kabulü gerektiğini bu nedenle müsaderesi gerektiğini iddia etmektedir.
8- Dairemiz ile Yargıtay Başsavcılığı arasında çözülmesi gereken uyuşmazlık kaçakçılık suçlarında nakil aracının müsaderesi aranan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda toplanmaktadır.
9- Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.02.2012 günlü toplantıda Yargıtay Başsavcılığının bu itirazını incelemiş ve olayda nakil aracının müsaderesi koşullarının gerçekleştiğine, bu nedenle de itirazın kabulüne karar vermiştir.
10- Yargıtay Başsavcılığın somut olayda aracın kaçak eşya nakline tahsis edildiğine ilişkin olarak ileri sürdüğü iddiaları ayrı ayrı cevaplandırmadan önce 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun müsadereyi düzenleyen 13. maddesini incelemekte yarar bulunmaktadır. Anılan madde metnine yukarıda 6. paragrafta yer verilmiştir. Maddenin 1. fıkrasının 1. cümlesinde Kaçakçılık Kanununda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazancın müsaderesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Bunun anlamı şudur; 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa kapsamındaki suçların konusunu oluşturan eşya ve bu suçların işlenmesinde kullanılan araç ve gereçler 5237 sayılı TCK’nun müsadereyi düzenleyen 54. maddesine göre müsadere edilecektir. Ancak aynı fıkranın 2. cümlesi hükmüne göre kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü tasıma aracının müsadere edilebilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. 5607 sayılı KMK’nun 13. maddenin 1. fıkrasının (a) , (b) ve (c) alt bentlerinde belirtilen bu koşullar şöyledir:
a) Kaçak eşya, nakil aracının suçun islenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibatı içerisinde saklanmış veya taşınmış olmalıdır. Veya,
b) Kaçak eşya nakil aracının yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmalıdır veya kaçak eşyanın nakli, bu aracın kullanılmasını gerekli kılmalıdır. Veya,
c) Nakil aracında taşınan kaçak eşya, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı bakımından zararlı maddelerden olmalıdır.
Yukarıda açıklanan (a, b ve c bentleri) koşullardan en az birinin gerçekleşmemesi halinde kaçak eşya naklinde kullanılan aracın müsaderesine karar verilemeyecektir. Bir başka anlatımla kaçak eşya naklinde kullanılan bir aracın müsaderesine karar verilebilmesi için öncelikle bu koşullardan en az birinin gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılacak, eğer bu koşullardan biri gerçekleşmişse, bu kez 5237 sayılı TCK’nun müsadere maddesini düzenleyen 54. maddesi hükümlerine göre müsaderenin mümkün olup olmadığı araştırılacaktır. Bu bağlamda TCK’nun 54. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre nakil aracının müsadere edilmesi halinde bu durumun işlenen suça göre daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olup olmayacağı hususu özellikle gözetilecektir.
11- Bu noktada somut olayda kullanılan nakil aracının müsaderesi konusunda, araçta gizli tertibat bulunmaması ve kaçak eşyanın da ithali yasak eşyalardan olmaması gözetildiğinde 5607 sayılı KMK’nun 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) alt bendinin uygulanması söz konusudur. Bu nedenle, anılan düzenlemeye biraz daha yakından bakmak yararlı olacaktır. Bu düzenleme şöyledir. ‘Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.’
Bir cümlelik bu hükümde nakil aracı bakımından iki ayrı müsadere koşulu yer almaktadır. Birinci koşul, ‘kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması’dır. Somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılması gereken en önemli koşul budur. Bu hükümden anlaşılması gereken şudur; kaçak eşyanın naklinde kullanılan aracın, ağırlık veya hacim bakımından yük taşıma kapasitesine göre, (örneğin on ton ağırlığında yük taşıma kapasitesi ya da yirmi beş metre küp hacminde yük taşıma kapasitesi gibi) taşıdığı kaçak eşyanın bu kapasitelerin tamamını veya en az yarısından fazlasını oluşturması halidir. Bu hal gerçekleştiğinde araç kaçak eşya nakline tahsis edilmiş sayılacak ve 5237 sayılı TCK’nun 54/3. maddesindeki hakkaniyete uygunluk koşulu da gözetilerek nakil aracı hakkında müsadere kararı verilebilecektir.
12- Nakil aracında bulunan kaçak eşyanın, aracın ağırlık veya hacim bakımından taşıyabileceği yük kapasitesinin ağırlıklı bölümünü oluşturup oluşturmadığına bakmadan çok az bir ağırlıkta veya hacimde olsa bile araçta sadece kaçak eşya bulunduğu için müsaderesi gerekir şeklindeki bir kabul, kanuna ve hakkaniyete uygun olmayacaktır. Böyle bir kabule göre, örneğin yirmi ton ağırlıkta yük taşıma kapasitesi olan bir tır aracında sadece dört adet kaçak buzdolabı taşınması halinde tır aracının müsaderesi gerekecektir ki bu durum, 5607 sayılı KMK’nun 13/1.b hükmüne aykırı olacaktır. Kaçak eşyanın aracın ağırlık veya hacim bakımından taşıyabileceği yük kapasitesinin ağırlıklı bölümünü oluşturmaması halinde tahsisten söz edilemez. Daire uygulaması da bu yöndedir. Örneğin, Dairemizin benzer konudaki 18.6.2007 gün ve 2006/7529E 2007/4856 K. sayılı kararı ile ‘ … 18.000 kg. taşıma kapasitesine sahip olan nakil aracında 850 litre kaçak mazot taşındığı cihetle aracın taşıma kapasitesi ve taşınan eşya miktarına nazaran suç konusu eşyanın araçtaki yükün hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmasının söz konusu olamayacağı gözetilerek, olayda 4926 sayılı yasanın 20. maddesinde öngörülen nakil aracının müsaderesini gerektirir şartların oluşmadığı dikkate alınmadan aracın iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine hükmolunması’ gerekçe gösterilerek yerel mahkemenin müsadere kararının bozulmasına karar verilmiştir.
5607 sayılı KMK’nun 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) alt bendinde düzenlenen ikinci müsadere koşulu ‘naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması’dır. Bu hükmün anlamı şudur; kaçak eşyanın bir özelliği olmalıdır. Nakil için bu özelliğe uygun araca gereksinim olmalıdır. Ya da nakil aracında bu özellikli eşyayı taşımak için değişiklikler yapılmış olmalıdır. (Örneğin belirli özellikteki iş makinelerini taşımak için imal edilmiş ya da üzerinde değişiklikler yapılmış araçların bu nakillerde kullanılması gibi)
13- Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalara göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında, somut olayda nakil aracının kaçak eşya nakline tahsis edildiğine ilişkin ileri sürdüğü beş neden de yerinde değildir.
Şöyle ki:
1- ‘Suça konu 4 sırt yükü 699 karton sigara yaklaşık 140 kg olup, Suriye sınırından 4 kişi tarafından taşınmak suretiyle yasal olmayan yollardan yurda sokulmuştur’ iddiası:
Kişi veya kişiler tarafından taşınarak yurda kaçak olarak sokulmuş olan eşyanın sonradan araçla nakledilmesi halinde, bu aracın kaçak eşya nakline tahsis edildiği anlamına gelmez. Bu iddia, aracın kaçak eşya nakline tahsisi sebeplerinden biri olarak gösterilemez. Dairemiz geçmiş uygulamalarında bu durum aracın nakle tahsisi nedeni olarak gözetilmemiştir.
2- ‘Sanık, ikamet ettiği köyden tamamen boş olan aracıyla sınıra giderek Kilis’e götürmek üzere kaçak sigaraları yüklemiş ve taşıma aracının yükünün tamamı kaçak eşyadan ibarettir. Dolayısıyla olayda, daire kararında belirtildiği şekilde kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar ve hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmaması söz konusu değildir’ iddiası:
Bu iddiayı iki bölüme ayırarak cevaplamak gerekmektedir.
Şöyle ki;
a) ‘Sanık ikamet ettiği köyden tamamen boş olan aracıyla sınıra giderek Kilis’e götürmek üzere kaçak sigaraları yüklemiş’ iddiası:
Herhangi bir olayda boş bir nakil aracı ile gidip kaçak eşya yüklenmesi hali, bu aracın kaçak eşya nakline tahsis edilmesi olarak kabul edilemez. Boş olarak kaçak eşya nakletmeye götürülen araç ile boş olarak yoldan geçerken kaçak eşya yüklenip taşınan araç arasında hukuki ve kanuni durumları bakımından hiçbir fark yoktur. Böyle bir durumda aracın nakle tahsis edilip edilmediğini 5607 sayılı Kanunun 13/1 (b) maddesindeki koşullara bakarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kanunda yazmayan bir nedenle aracın kaçakçılığa tahsis edildiği kabul edilemez.
b) ‘Taşıma aracının yükünün tamamı kaçak eşyadan ibarettir’ iddiası:
Nakil aracına ağırlık ya da hacim bakımından taşıma kapasitesi kadar kaçak eşya yüklenmişse, bu durumda aracın nakle tahsisi söz konusudur. Başsavcılığın söz konusu iddiası bu bakımdan kural olarak doğru olur. Ancak olayımızda durum böyle değildir. Araçta kaçak eşya dışında bir yük bulunmamakla birlikte kaçak eşya miktar (ağırlık) ve hacim bakımından aracın taşıma kapasitesinin yarısının dahi çok altındadır. 12. paragrafta verilen örnekte olduğu gibi yirmi ton ağırlıkta veya 25 metre küp hacimde yük taşıma kapasitesine sahip bir tır aracında sadece dört adet kaçak buzdolabı taşınması halinde bu tır aracının kaçak eşya nakline tahsis edildiği söylenemez. Dairemizin geçmiş uygulamalarında böyle bir müsadere nedeni gözetilmemiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu iddiası yasal dayanaktan yoksundur ve kabul edilemez.
3- ‘Dava konusu kaçak sigaraların araç olmaksızın bir insan tarafından herhangi bir şekilde taşınması mümkün değildir’ iddiası:
Kaçak eşya naklinde kullanılan bir aracın müsadere edilmesi için gerçekleşmesi gereken koşullar 5607 sayılı KMK’nun 13/1. maddesinde sayılmıştır. Bu koşullar arasında Yargıtay Başsavcılığının ileri sürdüğü bu iddia yoktur. Bu neden de Dairemizin geçmiş uygulamalarında müsadere koşulu olarak gözetilmemiştir. Kaldı ki olayda, içersinde kaçak sigaralar bulunan her biri 35’ şer kilo ağırlığındaki 4 çuval 4 kişi tarafından sırtta taşınarak yurda sokulmuştur.
4- ‘Aynı araç sanık tarafından daha önce de kaçakçılık suçunun işlenmesinde kullanılmıştır’ iddiası:
Daha önceden kaçak eşya naklinde kullanılmış olan bir araçla sonradan da kaçak eşya nakledilmesi halinde, bu aracın kaçak eşya nakline tahsis edilmiş bir araç olarak kabulü hukuki değildir. Bu konunun daha fazla açıklamaya ihtiyacı yoktur. Dairemizin geçmiş uygulama¬larında da böyle bir durum gözetilmemiştir. Farklı karar ve kasıtla işlenen her kaçakçılık olayının her birini diğerinden bağımsız olarak değerlendirilmek gerekir.
5- ‘Kaçak sigaraların miktarı, hacmi, ağırlığı, araçla kat edilen mesafe nazara alındığında; nakilde kullanılan araç suçun islenmesine tahsis edilmiştir’ iddiası:
Taşımada kat edilen mesafenin aracın kaçak eşyayı taşımasında tahsis edilmesinde bir önemi yoktur. Önemli olan 5607 sayılı KMK’nun 13/1 (b) maddesinde belirtildiği gibi, taşınan eşyanın miktar ve hacminin aracın taşıma kapasitesine oranıdır. Aracın nakle tahsis edilip edilmediğinin belirlenmesinde taşıma mesafesi gibi bir ölçü söz konusu değildir. Dairemizin 1918 sayılı KMK’nun yürürlük dönemi hariç geçmiş uygulamalarında böyle bir koşul gözetilmemektedir.
Dava konusu araç 1605 kg. ağırlıkta yük taşıma kapasitesine sahiptir. Mevcut haliyle 4 metre küp civarındadır.
Kilo bakımından hafif ancak hacim bakımından fazla miktarda eşya taşımak gerektiğinde ise kasanın yan taraflarına ahşap ya da demir profil perdeler ilave etmek suretiyle yük taşıma hacmi arttırılabilmektedir. Olayımızda araçla taşınan kaçak sigaraların ağırlığı yaklaşık 140 kg.dır. Hacmi 1.3 metre küp civarındadır. Kaçak eşyanın bu ağırlığı ve hacmi aracın taşıma kapasitesine göre çok azdır. Müsadere maddesinde öngörülen ağırlıklı bölümü oluşturmamaktadır. Yukarıda 13. nolu paragrafta belirtilen karardan da anlaşılacağı gibi Dairemiz uygulamaları da bu yöndedir. Kaçak eşyanın aracın taşıma kapasitesinin ağırlıklı bölümünü oluşturup oluşturmadığı konusunda Genel Kurul tarafından tereddüde düşülmesi halinde bu hususun yerel mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi ile tespit ettirildikten sonra müsadere veya iade konusunda karar verilmesi için bozma yapılarak dosyanın mahalline gönderilmesi gerekirdi.
14- 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 13. maddesinin 1. fıkrası hükmünde sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde, TCK’nun 54/3 maddesindeki hakkaniyete uygunluk değerlendirilmesi de yapılarak nakil aracının müsaderesi konusunda karar verileceği yukarıda 12. paragrafta ifade edilmiş idi. Somut olayımızda bir an için nakil aracının kaçak eşya nakline tahsisi edildiği kabul edilse bile, aracın müsaderesine karar verilmeden önce TCK’nun 54/3. maddesinde belirtilen hakkaniyete uygunluk bakımından değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Anılan madde hükmü şöyledir. ‘Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.’
Sanık 150 lira ücret karşılığında kaçak sigaraları taşımıştır. Mahkemenin de kabulü bu yöndedir. Sanık bu eylemi karşılığında sonuç olarak toplam 13000 TL (on üç bin lira) adli para cezasına mahkûm edilmiştir. Dava konusu aracın piyasa değeri ise 25000–30000 TL (yirmi beş- otuz bin lira) civarındadır. Yani aracın değeri, sanığa verilen para cezası miktarının iki katından fazladır. Sanık kaçak eşyayı kira karşılığı taşımıştır. Aracın müsadere edilmesi, halinde, elde ettiği kazancın miktarı (150 lira) ve işlediği suç karşılığı mahkûm olduğu para cezası miktarına göre aracının değeri gözetildiğinde işlenen suça nazaran, daha ağır bir sonuç doğacaktır. Bu nedenle olayda nakil aracının müsaderesine karar verilmesi hakkaniyete aykırı olacaktır.
15- Açıkladığımız bu nedenlerle itirazın reddi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun itirazın kabulüne dair kararına katılmıyoruz” şeklindeki görüşleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul üyesi de, benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05.07.2011 gün ve 5137–15783 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2008 gün ve 856–129 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.