“1- 10.12.2007 tarihli tutanak içeriğine, sanığın yakalanış biçimine suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiriliş şekli ile tüm dosya kapsamına göre; sanığın ele geçen esrarı kullanma dışında bir amaçla bulundurduğuna ilişkin kuşkudan uzak, inandırıcı ve kesin kanıt bulunmadığı ve eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre;

a- Adli para cezasının; 5083 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

b- Sanık hakkında hükmolunan gün adli para cezasından, TCY’nın 62. maddesi uya-rınca 1/6 oranında indirim yapılırken, sonuç cezanın 100 gün yerine 120 gün olarak gösterilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına ve sanığın tahliyesine karar verilmiştir.

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 27.07.2009 gün ve 253-286 sayı ile;

“Olay öncesi İzmir Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şubesi Narkotik Büro Amirliği ekiplerinin yaptığı istihbari çalışmalarda ve (x) elemanından alınan bilgilerde Seyfo lakaplı hırsızlık suçundan sabıkalı sanığın olay yeri evinde uyuşturucu bulundurup, bulundurduğu esrar maddesini gramlar halinde müşterilere sattığı duyumu alındığına ve bu duyum değerlendirildikten sonra sulh ceza mahkemesinden alınan karar doğrultusunda sanığa ait olay yeri evde arama yapıldığına ve dedektör köpeğin yardımıyla yapılan aramada evin 2. katındaki odunlukta net 276 gr. esrar maddesi ele geçirildiğine göre; 10.12.2007 tarihli tutanak içeriğine, tutanak düzenleyicilerinin yeminli beyanlarına, İzmir Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şubesi Narkotik Suçlar Büro Amerliğinde görevli tutanak düzenleyicisi polis memurlarının yaptıkları istihbari çalışmalar sürerken (x) elemanından al-dıkları bilgilerde Bornova Doğanlar Mah. 1571/1 Sokak No:2 sayılı yerde ikamet eden Seyfo lakaplı sanığın evinde, eve gelen müşterilere gramlar halinde esrar maddesi sattığı bilgisinin edinilmesine ve istihbari çalışmalar ile (x) elemanından alınan bilgiler doğrultusunda yapılan aramada evin 2. katında dedektör köpek yardımıyla yapılan aramada uyuşturucu maddenin bulunup el konulmasına göre sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 188/3. maddesindeki satmak maksadıyla suça konu esrar maddesini bulundurmak suçunu oluşturduğu kabul ve tavsif olunmuştur.

Sanığın suça konu maddeyi içmek maksadıyla bulundurduğu yolundaki savunmasının ve sanık müdafinin sanığın suça konu maddeyi içmek maksadıyla bulundurmak suçundan cezalandırılması yolundaki savunmasının sanığın daha az ceza almasına yönelik bir savunma olduğu kabul edilerek itibar edilmemiştir.

İzmir Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şubesi Narkotik Büro ekiplerinin yaptığı istihbari çalışmalarda ve (x) elemanından alınan bilgilerde sanığın olay yeri evde uyuşturucu sattığı bilgisi üzerine sanığın evinde dedektör köpeğin de yardımıyla yapılan aramada uyuşturucu maddenin gizlendiği yerden bulunduğuna göre olayımızda 5237 sayılı TCY’nın 192/1-3. maddesinin unsurlarının olmadığı anlaşılmıştır.

Sanık ve müdafinin İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/51 E. kayden Cafer Er-gün ve arkadaşları hakkında açılan davanın sonucunun beklenmesi talep edilmiş ise de; İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/51 E. sayılı dosyası içeriğine ve Cafer Ergün ve bir kısım arkadaşları hakkında teşekkül oluşturarak uyuşturucu yapmak suçundan kamu davası açılmasına ilişkin iddianamede sanığın uyuşturucu esrar maddesini aldığını söylediği Hasan isimli şahıs hakkında bir davanın açılmamış bulunmasına ve İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/51 E. kayıtlı dava dosyasında buna ilişkin bir beyan ve belgenin de bulunmamasına göre; sanık hakkında satmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan açılan dava ve dosyanın İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/51 E. kayıtlı dava dosyası ile birleştirilmesi yoluna gidilmemiş ve İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/51 E. kayıtlı Cafer Ergün ve arkadaşları hakkındaki dava dosyasının sonuçlanması beklenmemiştir” gerekçeleriyle eylemin nitelendirilmesine ilişkin bozma nedenine direnilip, diğer bozma nedenlerine uyularak  hüküm kurulmuştur.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istemli 13.05.2011 gün ve 32272 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay 10. Ceza Dairesine, Yargıtay 10. Ceza Dairesince de 11.10.2011 gün ve 11975-55724 sayı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

                Sanığın uyuşturucu madde sattığı yönünde kolluk görevlilerince yapılan istihbari çalışmalar ve yardımcı elemandan alınan bilgiler üzerine İzmir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.12.2007 gün ve 1962 sayılı arama kararı üzerine sanığın evinde yapılan aramada, 2 kattan ibaret evin 2. katında bulunan odun kulübesine gizlenmiş halde mavi naylon poşet içerisinde esrar elde etmede kullanılan 550 gram hint keneviri bitkisinin ele geçirildiği,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 15.01.2008 gün ve 15643 sayılı raporda; incelenmek üzere gönderilen net 460 gram ağırlığındaki maddenin esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisinin uç kısımları olduğu, eleme usulü ile yapılan miktarsal çalışmalar sonucu, net 276 gram esrar elde  edilebileceğinin belirtildiği,

                Anlaşılmaktadır.              

                Sanık hakkında istihbari çalışma yapan ve arama işlemine katılan tutanak tanıklarından  Mustafa  mahkemede; “Sanıkla ilgili olayın istihbari çalışmasını Osman isimli polis memuru ile ben yaptım, yaptığımız istihbari çalışmalar sırasında okunan olay yakalama, ev arama tutanağında bahsedilen adreste oturan Seyfo lakaplı şahsın uyuşturucu sattığı duyumu alınınca, bu duyum değerlendirildi, daha sonra Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı alınıp tutanakta belirtildiği şekilde arama kararı alınan evde arama yapıldı, tutanakta yazılı olduğu gibi uyuşturucu madde bulundu, sanık arama bittikten sonra geldi, olayla ilgili okunan tutanak düzenlendi, olayın faili olarak gözetim altına alınan huzurda bulunan sanıkla üzerin-de yapılan aramada satışa hazır vaziyete getirilmiş esrar maddelerini Hasan isimli şahıstan aldığı yolunda bir beyanda bulunup bulunmadığını hatırlamıyorum” ,

                Tanık Osman Bölük ise; “Olay üzerinden bir süre geçmiştir, birçok uyuşturucu operasyonlarına katıldığım için olayı tam detaylı olarak hatırlamıyorum, ancak okunan tutanaklar ve içerikleri doğrudur. Sanıkla ilgili uyuşturucu olayının istihbari çalışmalarını polis memuru Mustafa ile birlikte yaptık, ek 14 teki tutanakta yazılı adreste oturan Seyfo lakaplı şahsın tutanakta belirtildiği şekilde uyuşturucu sattığı duyumunu aldık, bu duyumu değerlendirdik, daha sonra Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı alındı, arama kararı alındıktan sonra olay saati evde olay gün ve saatinde arama yapıldı, polis memurları olay yeri evde yapılan operasyon için ayrı ayrı ekipler halinde operasyona dahil oldu, operasyonun başlangıcında sanığın olay yeri evde olup olmadığını hatırlamıyorum, ancak sanık olay sonrası geldi ve tutanağı da imzaladı, eğer sanık uyuşturucunun kendisine ait olduğunu, Hasan isimli şahıstan aldığını söylemiş ise bu beyanına göre tutanak düzenlenmiştir” biçiminde anlatımda bulunmuşlardır.

                Sanık, müdafii huzurunda kollukta; “Ben 5-6 aydır esrar maddesi kullanırım. 10.12.2007 günü yani yakalandığım gün polisler arama kararı ile birlikte evime geldiler, bana arama kararını gösterip okuduktan sonra ikametinde arama yaptılar ve evimin çatısında poşet içerisinde bulunan esrar maddesini buldular. Bu esrar maddesini bana 2 gün evvel ismini Hasan olarak bildiğim açık kimliğini ve adresini bilmediğim bir arkadaşım getirdi. Kendisi benim evimin karşı tarafında bulunan araziye geldi Hasan isimli şahıs plakasını bilmediğim kırmızı Murat 131 model araç ile geldi. Ben bu arkadaşı eniştem olan Cafer vasıtası ile tanıdım. Kendisini de bir iki kez eniştem Cafer’in yanında görmüştüm. Hasan isimli arkadaş benim esrar maddesi içtiğimi de birkaç kez gördü, bana geldiğinde benzin parası olmadığını söyledi, bana para karşılığında bu esrar maddesini verebileceğini söyledi, bende esrar maddesi kullandığım için kabul ettim ve kendisine 160 YTL para verdim ve karşılığında iki adet poşete sarılı içerisinde 300 gram esrar maddesi olan poşeti aldım ve karşılığında 160 YTL para verdim ve evime koydum, içme ihtiyacım oldukça kendim bu esrar maddesini içtim. Ben tam olarak tartımını bilmiyorum. Bana Hasan bu esrar maddesini iki adet poşet içerisinde 300 gram olarak getirdiğini söyledi. Ben 3-5 kez içerisinde aldım ve içtim. Ben 5 aydır esrar maddesi içerim benim hakkımda atılı bulunan bu ihbarlar asılsızdır”,11.12.2007 günü sorguda; “Ben 5-6 aydır esrar maddesi kullanıyorum, tedavi olmak istiyorum. Ben esrar maddesi satmıyorum, satmak suçlamasını kabul etmiyorum. Olay tarihinde evimde polisler tarafından dedektör köpek tarafından arama yapıldı. 550 gram esrar maddesine el konuldu, ben bu esrar maddesini içmek için evimde bulunduruyordum”,

Mahkemede ise; “6-7 ay öncesi çocuğum hastalanınca bunun verdiği sıkıntı nedeniyle esrar kullanmaya başladım, iş dönüşleri ara sıra kullanıyorum, kullandığım esrarı Kuruçay semtinde oturanlardan temin ediyordum, olay öncesi içeceğim esrar maddesini kırmızı otosu olan Hasan isimli bir şahıstan 160  YTL’ye satın aldım, bildirdiğim adresteki evde çocuklarım da olduğu için çocuklarımın eline geçmesini önlemek için ikinci katta bulunan odun kulübesine koydum, olay günü aramaya gelen polisler odun kulübesinde esrar maddesini buldular, ikinci kattaki odun kulübesinde bulunan esrar maddesi bana aittir, içecektim, ben esrar satıcısı değilim, ne alıcı kılığına giren polis memuruna ne de (x) elemanına esrar maddesi satmadım” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

5237 sayılı TCY’nın “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları; “(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır”  biçiminde olup, anılan madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Aynı Yasanın “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek veya Bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin birinci fıkrası ise; “(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, gerekçesinde de belirtildiği üzere, madde metninde, izlenen suç politikası gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.

                Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde  belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 107-136 sayılı kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

                Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.

                İkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması,  kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.

                Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri mikta-rın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Evinde yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde dışında, sanığın uyuşturucu maddeyi sattığı yolunda başka bir kanıtın elde edilememesi, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında belirtilen günlük kullanım miktarı dikkate alındığında, bilirkişi raporunda belirtilen 276 gramlık uyuşturucu madde miktarının iki aylık kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanığın tüm aşamalarda evinde bulunan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurduğu yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır.

                Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkemece, sübuta eren eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizdir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Bununla birlikte Yerel Mahkeme Özel Dairenin 2 nolu bozma nedenlerine uymuş ise de, direnme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle yerel mahkemece bozma doğrultusunda yeni bir hüküm kurulacağından artık bu husus yönünden hükmün incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesinde bir yarar bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul üyesi ise; isabetli olan yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.07.2009 gün ve 253-286 sayılı direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.03.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.