Görevi kötüye kullanma suçundan sanık S. H. hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Çorum Asliye Ceza Mahkemesince 07.12.2004 gün ve 838-1357 sayı ile; sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğundan bahisle verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Çorum Ağır Ceza Mahkemesince 30.12.2005 gün ve 373-541 sayı ile; eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 765 sayılı TCY’nın 240/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 3.666 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten yoksun kılınmasına ve cezalarının ertelenmesine karar verilmiş, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.09.2011 gün ve 3526-21162 sayı ile;
“Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması ve 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK.nun 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan ‘kazanç’ sözcüğünün ‘menfaat’ olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3. fıkra için yeni bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCK.nun 7/2. madde-fıkrasındaki ‘suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur’ hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu” gerekçesiyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 04.11.2011 gün ve 84383 sayı ile;
“…Suç tarihi itibariyle Çorum Devlet Hastanesinde genel cerrahi uzmanı olarak çalışan sanık, müştekinin eşi olan C..ı ameliyat ettikten sonra suça konu parayı istemesi karşısında; suç konusu eylemde manevi cebir unsuru gerçekleşmediğinden sanığın eyleminin cebri irtikap suçunu oluşturmadığı ve eylemin yapması gereken işi yapmak için menfaat temin etmek yolu ile görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna ilişkin mahkemenin tespiti doğru ve yerindedir. Bu bağlamda; sanığın ‘görevi kötüye kullanma’ suçundan dolayı cezalandırılması kararı usul ve yasaya uygundur.
Sanığın eyleminin esastan incelenmesi sonunda; suçun ‘görevi kötüye kullanma’ suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, öncelikli incelenmesi gereken husus bu eylemin zamanaşımına uğrayıp uğramadığının tespitidir. Sanığın üzerine atılı eylemin 765 sayılı TCK"nun 240/1. maddesine girmesi sebebi ile, eylemin zamanaşımı süresi 765 sayılı TCK"nun 102/4. maddesinde düzenleme altına alınmış ve asli zamanaşımı süresi 5 yıl olarak tespit edilmiştir.
Sanığın üzerine atılı eylemden dolayı 30.12.2005 tarihinde verilen ‘mahkûmiyet hükmü’ zamanaşımını kesmiş ve bu tarihten sonra zamanaşımını kesen başka herhangi bir işlem yapılmamıştır. Bu bağlamda; en son zamanaşımını kesen 30.12.2005 tarihli mahkumiyet hükmü ile, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin temyiz incelemesi sonunda verdiği; 26.09.2011 gün ve 2007/3526-2011/21162 Esas -Karar sayılı ilamı arasında asli zamanaşımı süresi olan 5 yıllık süre geçtiğinden, sanık hakkındaki kamu davasının 765 sayılı TCK"nun 102/4. maddesi ve CMK"nun 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesi yerine, yazılı şekil ve gerekçe ile bozulması usul ve yasaya aykırıdır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Özel Daire inceleme tarihi itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; suç vasfının tartışmalı olduğu bir durumda Özel Dairece esası incelenmeyen yerel mahkeme hükmünün sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle karşılaştırma yapılmak üzere bozulmasının isabetli olup olmadığı öncelikle değerlendirilmelidir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık hakkında 20.07.2004 tarihinde işlediği iddia olunan görevi kötüye kullanma suçundan dolayı 765 sayılı TCY’nın 240. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle Çorum Asliye Ceza Mahkemesine kamu davasının açıldığı,
Çorum Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında sanığın eyleminin 765 sayılı TCY’nın 209/1. maddesinde düzenlenen irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Çorum Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği,
Çorum Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın görevi kötüye kullanma suçundan lehe kabul edilen 765 sayılı TCY’nın 240/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 3.666 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten yoksun kılınmasına ve cezalarının ertelenmesine karar verildiği,
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece esası incelenmeyen hükmün 5728 sayılı Yasa ile kapsamı genişletilen CYY’nın 231/5. maddesi ve 6086 sayılı Yasa ile 5237 sayılı TCY’nın 257/1-2. maddelerinde yapılan değişiklikler yönünden yeniden değerlendirilmek üzere bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hale getirilerek, Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümle ile, sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasanın 13. maddesindeki “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurması nedeniyle, sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 320. maddesinde; Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinde, hükmü etkileyecek derecede yasaya aykırılıkların saptanması halinde, bu konuda istem olmasa dahi bu hususun inceleneceği belirtilmiştir.
Yargıtay’ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki bu da Yargıtay’ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira, aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşılması gibi sonuçlarla muhatap olmasına rağmen, suç vasfı yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması ve hatta hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanması söz konusu olur ki bu durum, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, hak ve adalet duygusunu da incitir.
Ceza Genel Kurulunun 13.12.2011 gün ve 333-256 sayılı kararında da belirtildiği üzere, temyiz incelemesi sırasında Özel Dairece öncelikle suç vasfının doğru olarak belirlenip belirlenmediği, daha sonra da belirlenen suç vasfına göre uygulamanın doğru olup olmadığı denetlenmelidir. Özellikle suç vasfının tartışmalı olduğu durumlarda Yargıtay’ca yapılan temyiz incelemesinde öncelikle suç vasfı Özel Dairece belirlenmeli ve yerel mahkeme hükmü buna göre denetlenmelidir. Belirlenen suç vasfına göre koşullar oluştuğunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve lehe yasa değerlendirilmesinin yapılması sağlanmalıdır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Doktor olan sanığın, yapmış olduğu ameliyat nedeniyle bıçak parası adı altında mağdurdan ücret talep ettiği iddiasıyla başlatılan soruşturmada kolluk görevlerince seri numaraları alınmış paranın sanığın üzerinde ele geçirildiği olayda, sanığın eyleminin görevsizlik kararını veren Çorum Asliye Ceza Mahkemesince irtikap, inceleme konusu hükmü veren Çorum Ağır Ceza Mahkemesince görevi kötüye kullanma suçu olarak kabul edilmesi karşısında, Özel Dairece öncelikle tartışmalı olan suç vasfı belirlenmelidir. Bu belirleme yapılmadan yerel mahkemenin kabul ve uygulamasına göre CYY’nın 231/5. maddesinin ve hükümden sonra görevi kötüye kullanma suçunun düzenlediği yasa maddesindeki değişikliğin sanık bakımından değerlendirilmesi gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Zira, Özel Daire tarafından suç vasfının irtikap olarak belirlenmesi halinde sanığa verilmesi gereken ceza miktarı itibariyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmayacaktır.
Aksinin kabulü halinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.03.2008 gün ve 47-43, 23.03.2004 gün ve 41-70 ile 17.11.1998 gün ve 282-348 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, sanığın; yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Öte yandan, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu belirlenmeden bu suç yönünden yasada yapılan değişiklik gerekçe gösterilerek bozma kararı verilmesi de isabetsizdir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esastan incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 26.09.2011 gün ve 3526-21162 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın esastan incelenmesi için Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.