“14.06.2007 günlü oturumda, şikâyetçi ve vekilinin katılma talebine karşı, duruşmada hazır bulunan sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulmadan katılma kararı verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 238/3. maddesine aykırı davranılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.07.2011 gün ve 120506 sayı ile;

“CMK’nın 238/3. maddesi, ‘Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir’ şeklindedir.

1- Madde metninden de anlaşılacağı gibi, katılma istemi; Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa avukatının bu hususta dinlenmelerinden sonra verilecek bir karar olup, verilen karara karşı ancak esas hükümle birlikte temyiz yoluna gidilebilecektir.

2- Sanık ve müdafiinin katılma konusunda dinlenilmesinin, usul hükmü olduğu açıktır.

3- Bozma sebeplerinin düzenlendiği 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 307. maddesinde; ‘temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir’ denilerek hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi veya yanlış tatbik edilmesi halleri kanuna aykırılık olarak düzenlenerek bozma sebebi sayılmıştır.

CMUK’nın 308. maddesi ile de 8 bent halinde mutlak bozma sebepleri sayılmıştır. Bu hallerdeki her yasaya aykırılık, başkaca bir sebebe bakılmaksızın, hükmün bozulma sebebidir.

4- Öte yandan temyiz mahkemesince tetkik edilecek noktalar başlıklı CMUK’nın 320. maddesinde ise ‘temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesir olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder’ şeklinde olup, temyiz incelemesi aşamasında usul eksikliğinin hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmesi halinde bu hususun incelenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Bu durumda yukarıda sayılan ve mutlak bozma sebepleri dışında yer alan tüm usule ilişkin aykırılıklar kamu düzeni gerekçesiyle bozma sebebi sayılacak mı, yoksa sayılmayacak mı, sayılacak ise ölçüt ne olmalıdır hususlarının irdelenmesi gerekecektir.

5- 15.02.1950 gün ve 21–1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, 1412 sayılı Yasanın 308. maddesinde yazılı mutlak bozma sebebi sayılan haller dışındaki usule ilişkin kanuna aykırılıkların bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı yargıcın takdirine bırakılmıştır. Diğer bir deyişle, hükme etkili olmayacak usuli yanılgıların bozma sebebi yapılmaması benimsenmiştir. 20.05.1957 günlü İçtihadı Birleştirme Kararında da aynı husus desteklenerek sadece hükmün esasına tesir etmiş veya etmesi muhtemel görülmüş usul hükümlerinin bozma sebebi yapılması kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 10.10.1995 tarih ve 238–305 sayılı kararının karşı oyunda da belirtildiği gibi; bu görüş öğretide birbirine çok benzer şekilde, Prof. Dr. Nurullah Kunter, Bahri Öztürk, Feridun Yenisey, Öztekin Tosun, Erdener Yurtcan ve Baha Kantar tarafından da kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

6- Özel Daire tarafından bozulan hüküm, CMUK’nın 308. maddesinin ilk 7 bendinde sayılı mutlak bozma sebeplerinden olmadığı gibi, 8. bentte sayılan mutlak bozma sebebine ilişkin de değildir. 308/8. maddede, ‘hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararı ile müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması’ mutlak bozma sebebi sayılmıştır. Oysa sanık müdafii tarafından beyanda bulunulması istenilen husus, şikâyetçinin suçtan zarar görüp görmediği, dolayısıyla suça katılma hakkı olup olmadığına ilişkin beyanlarının alınmamasından ibarettir. Bu hususun sanığın savunma hakkının kısıtlanması ile doğrudan ilgisi bulunmamaktadır.

7- Bu durumda sanık ve müdafiinin katılma konusundaki beyanlarının alınmamasına ilişkin usul hükmüne aykırılığın, hükmün esasına tesir etmiş veya etmesi muhtemel görülmüş bir usul eksikliği olup olmadığı hususuna bakılması gerekecektir.

Sanık hakkında özel evrakta sahtecilik fiili uyarınca ceza tayin edilmiştir. Sübuta ilişkin esaslı delil sahte belgedir. Katılma ise suçtan zarar görenin davaya katılıp, bir kısım yasal haklarını kullanmasına imkân veren bir müessesedir. Yukarıda açıklandığı gibi, sanık veya müdafii tarafından beyanda bulunulması istenilen husus şikâyetçinin suçtan zarar görüp görmediği, dolayısıyla suça katılma hakkı olup olmadığına ilişkin beyanlarının alınması olup, beyan alınmadan hüküm kurulması usuli bir aykırılık ise de hükmün esasına tesir eden veya etmesi muhtemel görülen bir eksiklik olmadığı anlaşılmaktadır.

8- Öte yandan; sanık ve müdafiinin bulunduğu 06.12.2007 tarihli oturumda, mahkeme tarafından CMK’nın 238/3. maddesi hükmüne uygun olarak, anılan kişilere katılma talebi hakkında diyecekleri sorulmamış ise de, takip eden celselerde beraber bulundukları anlaşılan katılan ve vekilinin bu sıfatlarına ilişkin sanık ve müdafiinin bir itirazlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca şikâyetçinin, açılan kamu davasında katılan sıfatının koşullarını taşıdığı konusunda bir tereddüt de bulunmamaktadır.

Anlatılan sebeplerle Özel Dairece, hükmün 5271 sayılı Yasanın 238/3. maddesine aykırılık yönünden bozulması kararı yasaya aykırı olup hükmün esastan incelenmesi gerekir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın özel evrakta sahtecilik suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; şikâyetçi vekilinin, şikâyetçi adına, suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılma isteğinde bulunması üzerine duruşmada hazır bulunan sanık ve müdafiinden katılma istemi konusunda görüş alınmadan şikâyetçinin davaya katılmasına karar verilmesinin ve bu hususun temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden bozma nedeni yapılmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık hakkında, şikâyetçi ile ortak oldukları şirketin karar defterine, kendisini şirketi temsile yetkili kılacak nitelikte bir karar eklemek ve bu kararı kullanarak şikâyetçinin zararına bir takım işlemler yapmak şeklindeki eylemi nedeniyle özel evrakta sahtecilik suçundan kamu davasının açıldığı,

07.02.2007 tarihli talimat duruşmasında, kamu davasına katılma isteminde bulunan şikâyetçinin, 13.03.2004 tarihli sanık ve müdafiinin de hazır bulunduğu ilk duruşmaya vekili ile birlikte geldiği ve katılma istemini yinelediği, ancak yerel mahkemece katılma konusunun gelecek oturumda değerlendirilmesine karar verildiği,

14.06.2007 tarihli oturuma da sanık ve müdafii ile şikâyetçi ve vekilinin geldikleri, yerel mahkemece Cumhuriyet savcısından katılma istemi konusunda mütalaa alındığı, ancak sanık ve müdafiinin görüşü sorulmadan katılma isteminin kabulüne karar verildiği, aynı duruşmada sanığın sorgusunun da yapıldığı, devam eden oturumlara katılan ve vekili ile sanık müdafiinin katıldığı ve yerel mahkemece şikâyetçinin katılan olarak anıldığı, sanık ve müdafiinin ise hiçbir aşamada katılma konusuna ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadıkları,

21.01.2009 tarihli mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafii ile katılan ve vekilinin hazır bulundukları oturumda verildiği ve hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, ancak temyiz dilekçesinde yerel mahkemece verilen katılma kararına ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunulmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Ceza Yargılaması Yasasının “Kamu Davasına Katılma” başlıklı 237. maddesi;

“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır” şeklinde olup aynı Yasanın “Katılma Usulü” başlıklı 238. maddesinde ise,

1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz”  hükmü ile de, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Anılan yasal düzenlemeden açıkça anlaşıldığı üzere, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, şikâyetçi olduklarını belirterek davaya katılma isteminde bulunabilirler. Katılma istemi üzerine Ceza Yargılaması Yasasının 238. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa müdafii dinlendikten sonra mahkemece katılma istemi hakkında karar verilmesi gerekmektedir. Duruşmada hazır bulunan Cumhuriyet savcısı sanık ve varsa müdafii dinlenmeden katılma istemi konusunda karar verilmesi 5271 sayılı Yasanın 238/3. maddesine aykırılık oluşturacaktır. Diğer bir ifadeyle, duruşmada hazır bulunan Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa müdafii dinlenmeden katılma istemi konusunda karar verilmesi hukuka aykırıdır. Ancak 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308. maddesinde sayılan hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni sayılabilmesi için esasa etkili olmaları gerekir. Esasa, yani yerel mahkemece verilen hükme etkisi bulunmayan nispi hukuka aykırılık halleri ise bozma nedeni oluşturmayacaktır. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrar kazanmış uygulamaları da bu yöndedir.

Nitekim, 20.05.1957 gün ve 5–13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlakada kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK’nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı” sonucuna ulaşılmıştır.

Öğretide de; “Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır” (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, s. 529), “Maddi hukuka aykırılıklar daima bozma nedeni olurken, muhakeme hukukuna aykırılıklar kural olarak her zaman bozma nedeni sayılmazlar. Muhakeme hukukuna aykırılıklar verilmiş kararı etkilememişlerse hukuka aykırı olsalar bile bozma nedeni sayılmazlar. Bu kuralın istisnası CMUK’nun 308. maddesindeki mutlak bozma nedenleridir. Verilecek kararı etkilememiş olan muhakeme hukukuna aykırılıklar için son kararın bozulmasına gerek yoktur” (Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 200–201), “CMUK’nun 308. maddesinde sayılanlar dışındaki muhakeme hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan temyiz sebepleri olarak ifade edilir. Mutlak temyiz nedenleri bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır. Mutlak olmayan temyiz nedenlerinin varlığı halinde ise, hükmün bozulabilmesi için söz konusu temyiz sebebinin hükmü etkilemiş olup olmadığına bakılacaktır” (Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. bası, s. 611), “Temyiz sebebi ile bozma sebebi birbirlerinden farklı kavramlardır. Hükme tesiri bulunmayan aykırılıklar bozma sebebi teşkil etmezler” (Feridun Yenisey, Duruşma ve Kanun Yolları, 2. bası, s. 184), “Son kararda var olan hukuka aykırılık, mahkemenin son kararını etkilemiş, hukuki ihlal kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuş ise, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir hukuku zedeleme olmasına karşılık, bu aykırılık kararı etkilememiş, mahkemenin son kararı bu ihlal olmadığı takdirde de değişmeyecek durumda olursa bir temyiz nedeninden söz edilemez. Nispi temyiz nedenlerinden söz edildiğinde, yargılama hukuku ihlalinin son karara nispeti, yani etkisi araştırılmalıdır” (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 4. bası, s. 443), “Hükmün usulden bozulması için kanunun ihlal edilmiş olması kâfi değildir. Hükmün, kanunun ihlaline de istinat etmiş olması lazımdır. Yani kanun ihlal edilmiş olduğu içindir ki, hüküm bu suretle verilmiştir. Eğer kanun ihlal edilmemiş olsaydı, hüküm verildiği gibi verilmeyecek idi. Diğer bir tabirle, hükmün bozulması için, hüküm ile kanunun ihlali arasında bir rabıtanın mevcut olması icap eder” (Baha Kantar, Ceza Muhakemesi Usulü, 4. bası, s. 365), “Hükmün sonucunun başka türlü olabileceği, yani hükmün değişebileceği kabul edilmeyen durumlarda usule aykırılık, bozma nedeni sayılmamaktadır. Açıkçası, kendisine aykırı davranılan kural, ister mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, ister iddia yahut itiraz üzerine uygulanması gereken bir kural olsun hükmün sonucunu değiştirecek nitelikte olmadıkça bozma sebebi değildir” (Recai Seçkin, Yargıtay Tarihçesi ve İşleyişi, s. 82), “Her hukuka aykırılık, temyiz nedeni, dolayısıyla bozma nedeni sayılmaz. Sadece hükme esas teşkil eden hukuka aykırılıklar temyiz nedeni olarak ileri sürülebilir. Başka bir deyişle, bir hukuka aykırılığın temyiz nedeni sayılabilmesi için, hukuka aykırılık ile hüküm arasında sebep sonuç ilişkisi bulunması gerekir. Bu tür hukuka aykırılıklar, bir muhakemede hükmü etkilerken, başka bir muhakemede hükmü etkilemeyebilir. Bu nedenle her somut olayda hukuka aykırılıkların hükmü etkileme ihtimali ayrıca araştırılmalıdır. Şu halde, mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar temyiz nedeni sayılamazlar” (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. bası, s. 707), “Bir hukuka aykırılık halinde hükmün bozulabilmesi için, bu hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılır. Hükmü etkilememiş hukuka aykırılıklar dolayısıyla hüküm bozulmaz” (Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. bası, s. 864), “Şayet bir hukuka aykırılık hali sanığın lehine bir şekilde hükme etki ediyor veya lehte ya da aleyhte herhangi bir etkide bulunmuyorsa, bu halde ortada bir temyiz sebebinin olduğundan bahsedilemez” (Özbek–Kanbur–Doğan–Bacaksız–Tepe, Ceza Muhake¬mesi Hukuku, Ankara 2011, 2. bası, s. 719) şeklindeki görüşler ileri sürülmek suretiyle,  hükmün esasına etkisi bulunmayan ve hukuka kesin aykırılık hallerinden  sayılmayan aykırılıkların tek başına bozma nedeni sayılmaması gerektiği düşüncesi benimsenmiştir.

Hükmün esasına etkisi bulunmayan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların, temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden önce mutlak bozma nedeni yapılması, Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasının “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki hükmüne ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin “herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” şeklindeki düzenlemesine de aykırılık oluşturacaktır.

Bu durum karşısında, hükmün esasına etkili bulunmayan ve bozmadan sonra kurulacak hükmü de değiştirmeyecek olan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıklar, temyiz incelemesi sırasında hükmün esasının incelenmesine geçilmeden önce mutlak bozma nedeni yapılmamalı, ancak hükmün bozulmasını gerektiren başka bir hukuka aykırılığın bulunması durumunda, anılan hukuka aykırılığa da yer verilmek suretiyle hükmün bozulması yoluna gidilmelidir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Hazır bulunduğu duruşmada şikâyetçi ve vekilinin davaya katılma istemi üzerine sanık ve müdafiinin görüşü alınmadan katılma isteminin kabulüne karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturmakta ise de; sanık ve müdafiinin katılma kararından haberdar olmaları, katılma kararı verildikten sonra yapılan duruşmalarda hazır bulunmalarına rağmen katılma kararı konusunda bir itirazda bulunmamaları, hükmü temyiz eden sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde de bu konuya ilişkin bir itirazının olmaması karşısında, nispi nitelikteki bu hukuka aykırılığın esasa etkili olduğundan veya savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyecektir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca inceleme tarihi itibarıyla zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesi isteminde bulunulmuş ise de; Özel Dairece esası incelenmeyen dosyada, eylemin daha ağır cezayı gerektirebilecek bir suçu oluşturma olasılığının bulunması karşısında bu durumun Özel Dairece değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esastan inceleme yapılması için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 27.06.2011 gün ve 7323–2799 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.