Sanık M.G. Ç.’nın ruhsatsız silah taşımak suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 450 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.04.2007 gün ve 981-184 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 20.06.2011 gün ve 5466-5182 sayı ile;
 “Sanığın 5237 sayılı TCK"nun 53/1. madde ve fıkrasında sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, bu yoksunluğunun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer hakları yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesi hususunun belirtilmesi karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır.
 Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken, ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri’ gibi hususlarda değerlendirme yapılması gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle karar verilmesi”  isabetsizliğinden oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş, 
Daire üyeleri H. M.ve M. K.; mahkemenin 5237 sayılı TCY"nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. 

  Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 134793 sayı ile;
  “Aynı çeşit suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olması karşısında aynı kategoride olan suçlara daima aynı cezayı uygulamak cezada adaletin sağlanması olanağını yok etmektedir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın, suçluya uygulanması, başka bir deyimle, suç ve suçlunun özellikleri gözönünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’ dir. Cezada takdiri indirim nedenleri de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir.
 Takdiri azaltıcı nedenler 5237 sayılı TCK’nun 62. maddesinde ifadesini bulmuştur.  Buna göre; ‘Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
 Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ şeklindedir.
 Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ceza hukukumuz cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin bir olayda var olup olmadığını ve nelerin cezayı azaltıcı takdiri nedenler olarak kabul edilebileceği konularını yargıcın mutlak takdirine bırakmış, nelerin bu kavrama gireceğini sınırlayıcı biçimde sayıp göstermeyerek ‘serbest takdir’ sistemini benimsemiştir.
 Serbest takdir sisteminde, cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin varlığın kabul ve değerlendirme yetkisi, tamamen yargıca ait bir haktır.
 Takdir sübjektif bir değerlendirme olduğuna göre, bunu davayı yöneten yargıçtan daha iyi bulup çıkaracak bir kimse olamaz. Zira suç, suçlu ve bununla ilgili her türlü delille, özellikle tanıklarla karşı karşıya olan duruşmayı yönetmekle bunlarla doğrudan doğruya temas halinde bulunan yargıcın, ilgili davada cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığının en iyi şekilde değerlendireceğinin kabulü gerektiği gibi, dosya kapsamına göre, makul olmayan veya yerinde kullanılmayan yargıcın bu husustaki takdir hakkının Yargıtay tarafından denetleneceği kuşkusuzdur. 5237 sayılı TCK’nun 62. maddesine ilişkin takdir hakkı kullanılırken, gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.
 Açıklamalar ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde;
 Kolluk tarafından yapılan uygulamada sanığın üzerinde 1 adet ruhsatsız tabanca yakalanmış, hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kamu davası açılmış, yargılama sonunda 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCK’nun 53, 58 ve 54. maddeleri gereğince 1 yıl hapis ve 450 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
 Mahkeme, ‘sebepleri ve koşulları bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal ve takdiri artırım veya indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına’  karar vermiştir. 
 Dosya içeriği dikkate alındığında; sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının, hukuk kurallarını zedeleyen, yasanın maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanının olup olmadığı, diğer bir anlatımla takdiri indirimin uygulanmamasının ‘makul’  ve ‘makbul’  olup olmadığı irdelendiğinde;
 Dosya içinde mevcut adli sicil kaydına göre sanığın, hırsızlık (765 sayılı TCK"nun 493/1 md.), kavgada korkutmak maksadıyla silah boşaltma (765 sayılı TCK"nun 466/2 md.), silahlı yaralama (765 sayılı TCK"nun 456/4, 457/l md.) suçlarından hükmolunan mahkûmiyetinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
 Kişiliğin göstergesi olan anılan sabıkalar dikkate alındığında, mahkemenin ‘sebepleri ve koşulları bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal ve takdiri artırım veya indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına’ dair dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
 Bu nedenle, Yüksek Dairenin, ‘takdiri indirimin uygulanmamasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmediğine’  dair düşüncesinde isabet görülmemiştir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanma¬sına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre, 
Sanığın hırsızlık, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundur¬ma, kavgada silah boşaltma ve kasten yaralama suçlarından sabıkalarının olduğu,
Duruşma gününü bildirir davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmeyen sanığın zorla getirilmesine karar verildiği, sanığın yargılama boyunca yapılan toplam 3 oturumdan birine katıldığı ve duruşma tutanaklarına yansıyan herhangi bir olumsuzluğunun bulunmadığı,
 Sanığın, hakkında lehe hükümlerin uygulanması, cezasından indirim yapılması ya da hükmolunan cezanın ertelenmesi yönünde bir isteğinin de olmadığı,
Yerel mahkemece takdiri indirim nedenlerinin uygulanmama gerekçesi olarak; “Sebepleri ve koşulları bulunmadığından sanık hakkında başkaca takdiri ve yasal artırım ve indirim nedenlerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına” şeklindeki ifadenin kullanıldığı,  
Anlaşılmaktadır.   
   01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCY’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde aynı olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.
5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın, tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCY’nda da devam ettirmiştir.
Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 gün ve 122-187 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Davetiye tebliğine rağmen duruşmaya katılmayan, bu nedenle zorla getirilmesine karar verilen, çok sayıda sabıkası olup, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilen sanık hakkında, yakalandıktan sonra savunmasını tespit eden, tutum ve davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkemece gösterilen; “Sebepleri ve koşulları bulunmadığından sanık hakkında başkaca takdiri ve yasal artırım ve indirim nedenlerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına” şeklindeki gerekçenin, dosya kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, yerel mahkeme hükmünde TCY"nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; 3. fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.
Bu itibarla; yerel mahkemenin sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesi yasal ve yeterli olduğundan itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasındaki isabetsizlik yönünden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K...; “Tartışmanın konusu, yerel mahkemenin 5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığıdır.“Ruhsatsız silah taşıma” suçundan sanık M...hakkında yapılan yargılama sonucu, İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesi"nce 18.04.2007 tarihinde mahkûmiyet hükmü kurulmuş;  “Sebepleri ve koşulları bulunmadığından sanık hakkında başkaca takdiri ve yasal artırım ve indirim nedenlerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına” karar verilmiştir.Sanığın temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesi"nce 20.06.2011 tarihinde “Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi hususlarda değerlendirme yapılması gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle karar verilmesi” yasaya aykırı bulunarak hükmün bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca 09.06.2011 tarihinde bozma kararına itiraz edilmiştir. İtiraz gerekçesinde özetle, sanığın hırsızlık, kavgada silah boşaltma ve silahlı yaralama suçlarından mahkûmiyetinin bulunduğu; kişiliğin göstergesi olan bu sabıkalar dikkate alındığında, mahkemenin “sebepleri ve koşulları bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal ve takdiri artırım veya indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına” ilişkin dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında bir isabetsizlik bulunmadığı ileri sürülmüştür.Anayasa"nın 141. maddesinin 3. fıkrasında, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı öngörülmüştür.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34. maddesinin 1. fıkrasında, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması; 230. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde,  ileri sürülen istemleri de dikkate alınarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesinin gösterilmesi gerektiğine yer verilmiştir.5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8. maddesinin 1. fıkrası gereğince halen yürürlükte olan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 308. maddesinin 7. bendinde, hükmün gerekçeyi içermemesinin mutlak olarak kanuna aykırılık olduğu kabul edilmiş; 321. maddesinin 1. fıkrasında, Yargıtay"ın hükmü hangi yönden kanuna aykırı görürse o yönden bozacağı öngörülmüştür.
Hüküm ve kararların gerekçeli olması, hukuk devletinin ve hukukî güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Hâkim ve mahkemenin keyfilikten uzak ve hukuka uygun olarak karar verip vermediği ancak gerekçeden anlaşılabilir. Gerekçe, hükmün sonuç bölümünün mantıksal dayanağıdır; hükmün sonucunun denetlenmesini, keyfiliğin önlenmesini,  hâkim ve mahkemenin daha özenli davranmasını, tarafların ve kamu oyunun tatmin olmasını sağlar. Hükmün inandırıcılığı gerekçesiyle ölçülür. Hükmü meşrulaştıran gerekçedir.Gerekçenin, dosyadaki delillere ve olgulara dayanması gerekir. Soyut gerekçe, yasal gerekçe değildir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun (TCK"nın) 62. maddesinin 1. fıkrasında,  fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde cezanın altıda birine kadarının indirilmesi gerektiği; 2. fıkrasında ise, takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulabileceği belirtilmiştir.TCK"nın 62. maddesinde yer alan takdiri indirim hükmünün uygulanabilmesi için, sanık veya müdafiinin talepte bulunması gerekli değildir. Talep yoksa ve sözü edilen hüküm uyarınca cezada indirim yapılmayacak ise, mahkemenin bu konuda karar vermesine gerek bulunmamaktadır. Buna rağmen takdiri indirim hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise, bunun gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Bu durumda gösterilecek gerekçenin, delillere ve olgulara dayanması, başka bir anlatımla soyut olmaması gerekir.Somut olayda sanığın sabıkalı olması, mutlak olarak TCK"nın 62. maddesinin uygulanmasına engel değildir. Mahkeme, bu maddede örnek olarak sayılan diğer herhangi bir duruma dayanarak, sözü edilen madde uyarınca cezadan indirim yapabilir. Bu maddenin uygulanmamasına karar verildiğine göre, sanığın olumsuzluklarının somut olarak gösterilmesi gerekir. Mahkemenin bu konudaki gerekçesi, delillere ve olgulara dayanan somut bir gerekçe olmadığından, yasal ve geçerli bir gerekçe olarak kabul edilemez.
Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın yerinde olmayan itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 20.06.2011 gün ve 5466-5182 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3-  İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.04.2007 gün ve 981-184 sayılı hükmünün, “5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; 3. fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, bu aykırılık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine; “Sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde belirtilen haklarından, mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise 1-c bendindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
  4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.02.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.