Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.08.2011 gün ve 117382 sayı ile;

                “…Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nin 09.05.2011 tarih ve 2010/27513 esas, 2011/7236 karar sayılı ilamına esas hüküm incelendiğinde; zarar giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönüne gidilmediği ancak dosya kapsamından, zarar miktarının belirlenmemiş olduğu görülmüştür.

                İlkin, zararın giderilmemesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması, CMK’nın 231/9. maddesi kapsamında yerinde değildir. Zira, 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK’nın 231/9. maddesi uyarınca, zararı giderme koşulunu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. Mahkemece, CMK’nın 231/9. maddesi tartışılmaksızın zarar giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması yönüne giderilmediğinden bahisle hükmün açıklamasının geri bırakılmaması yönünde gidilmesi, belirtilen gerekçe ile yerinde görülmemiştir.

                İkinci olarak, dosya kapsamında zarar miktarı belirlenmemiştir. Yasa, ceza yargılamasında, suç işlenmiş olsa da, mağdurun zararının giderilmesine özel bir önem vermiş, TCK’nın 61/l-e maddesi kapsamında ceza miktarlarının belirlenmesinde, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasında ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında bu olgunun varlığı veya yokluğunu etkili görmüştür. O halde, malvarlığını eksilten suç fiili için, aynen tazminin olanaklı olmaması halinde zarar miktarının belirlenmiş veya kolaylıkla belirlenebilir olması gerekir. Bu durum, mağdurun olduğu kadar, sanığın da lehine bir durumdur. Şikayetçinin katılma isteminin değerlendirilmesinde zarar olgusuna bakılarak bir sonuca ulaşılmasının yasal zorunluluk olmasının yanında, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanabilmesi için zarar miktarının belirli olması veya kolaylıkla belirlenebilir olması da, suç fiilinin işlenmesiyle meydana gelen zararın giderilmesine olanak sağlayacaktır. Ne kadar zarar verdiğini bilen sanık, zararı giderme konusunda bir girişimde bulunabilecek, bu itibarla daha az ceza alabilecek veya hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu işletilebilecek, mağdurun da zararının giderilmesi sağlanacaktır.

                Sonuç itibarıyla, zarar miktarının belirlenmemiş olması ve CMK’nın 231/9. maddesi tartışılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması yönlerinden, söz konusu hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

                İncelenen dosya içeriğine göre;

                02.01.2007 günlü olay, muhafaza altına alma ve yakalama tutanağı içeriğine göre, su deposunun elektrik kablolarının çalınmakta olduğu yönünde gelen ihbar üzerine, olay mahalline gidildiğinde su deposundan 50. Yıl İlköğretim Okulu bahçesine, oradan da zeytinlik içine taşınan 2 adet 12 metrelik elektrik kablosu yanında sanık Ali ile Berkay "ın görüldüğü, kaçan sanığın hemen yakalanamadığı, Berkay"ın ise olay yerinde yakalandığı,

                Yaşı küçük ve aynı zamanda sağır dilsiz olup hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen Berkay "ın aşamalarda; “...Ali su deposundan çaldığı elektrik kablolarının bir kısmını taşla eziyordu bir kısmını ise yakmıştı...” şeklinde anlatımda bulunduğu,

Belediye Su Deposu Su Şebekesi Amiri Davut "un kolluk görevlilerince alınan ifadesinde, suç konusu 12 metrelik 3x95+70 NYY kablonun fiyatını daha sonra bildireceğini belirttiği,

                Suç tarihi itibarıyla 15-18 yaş grubu içinde bulunan sanık Ali hakkında hırsızlık suçundan kamu davasının açıldığı,

                Sanığın aşamalarda benzer olacak şekilde, eylemle bir ilgisinin bulunmayıp suç konusu kabloları Berkay"ın su deposundan söküp okulun bahçesine götürdüğünü, kendisine de “gel beraber yakıp bakırlarını çıkaralım” dediğini, henüz yakmaya başlamadan ekiplerin geldiklerini, hırsızlık eyleminin Berkay tarafından gerçekleştirdiğini savunduğu,  

                Yerel mahkemece suçtan zarar gören belediyenin zararının tespit edilmesine yönelik bir araştırma yapılmadığı,

                Yargılama sonucunda hırsızlık suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCY"nın 142/1-a, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca verilen 1 yıl 3 ay hapis cezasının aynı Yasanın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, hükmün gerekçesinde mağdur belediyenin zararı giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiğinin belirtildiği,

                Yerel mahkemece sabıkasız olan sanığın iyi halde bulunduğu, suçtan pişmanlık duyduğu ve ileride bir daha suç işlemekten çekineceğine dair mahkemede olumlu kanaat oluştuğunun kabul edildiği,

                İddianame metninde sanığın yakın tarihlerde benzer suçları işlemeyi alışkanlık haline getirdiğinden bahsedildiği, ancak dosya içinde bunu doğrulayan başka bir soruşturma ya da kovuşturma bilgisi ve evrakının bulunmadığı,

                Anlaşılmaktadır. 

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.

                Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi, büyükler hakkında ise 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesine 19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkraları ile kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle de 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

                Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı gün yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hale getirilerek, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 01.03.2008 günü yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile de; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümleyle, sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasanın 13. maddesindeki “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

                5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

                a) Suça ilişkin;

                1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.

                2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.

                3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.

                b) Sanığa ilişkin;

                1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

                2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

                3- Mahkemece; sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

                4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmesi,

                Koşullarının varlığı gerekmektedir.

                Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.

                Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukukumuza girişi ve daha sonra buna ilişkin olarak yapılan Yasa değişiklikleri bu şekilde özetlendikten sonra, uyuşmazlığın esasına gelindiğinde; suç tarihinin 02.01.2007 ve yerel mahkeme hüküm tarihinin ise, 07.02.2008 olduğu somut olayda, 15.07.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte bulunan 23. maddesi hükmünün sanık hakkında uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

5271 sayılı Yasanın 231. maddesine 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile eklenen 5-14. fıkralar ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 5560 sayılı Yasa ile değiştirilen 23. maddesi hükümleri incelendiğinde ise; 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin ayrıntılı düzenlemenin kaldırıldığı, çocuklar hakkında da CYY’nda bulunan koşulların varlığı halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanabileceğinin öngörüldüğü görülmektedir.

 Sanığın 02.01.2007 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilen somut olayda, suç ve hüküm tarihleri itibarıyla tıpkı yetişkinlerde olduğu gibi çocuk sanıklar hakkında da “şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları” için hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanaklı olduğundan, suç türü  ve ceza miktarına göre, yani sabit kabul edilen hırsızlık suçu şikâyete bağlı olmadığından ve sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis cezası tayin edildiğinden, yerel mahkeme hüküm tarihinde sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma koşulları bulunmamaktadır. 

                Her ne kadar yerel mahkemece belediyenin zararı giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği belirtilmiş ise de; bu yöndeki gerekçe yukarıdaki açıklamalara göre isabetsizdir. Hüküm tarihi itibarıyla zaten suç türü ve ceza miktarına göre sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecek olduğundan, kurumun uygulanmama gerekçesi açıklanırken, hırsızlık suçunun şikâyete tabi olmaması, ulaşılan sonuç cezanın 1 yıl 3 ay hapis cezası olması nedenleriyle 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin hüküm tarihinde yürürlükte olan haline göre koşullarının gerçekleşmediğinin belirtilmesi isabetli olacak, buna göre objektif koşullar oluşmadığı için uygulanamayacak olması nedeniyle de, zarar miktarının tespit edilmemiş ve sanığa bildirilmemiş olması eksiklik ya da aykırılık olarak kabul edilmeyecektir.

                Bununla birlikte, hüküm tarihi itibarıyla uygulanma koşulları bulunmadığı halde, hüküm tarihinden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinde 5728 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler sonucunda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanması olanaklı hale geldiğinden, sabıkası olmayan, kişilik özellikleri ile tutum ve davranışlarına göre bir daha suç işlemekten çekineceği yönünde olumlu kanaat oluştuğu belirtilen sanık hakkında, hükmolunan 1 yıl 3 ay hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının yerel mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir.  

                Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi, “itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 09.05.2011 gün ve 27513-7236 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-  İncirliova Asliye Ceza Mahkemesinin 07.02.2008 gün ve 117-33 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.02.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.