“Sanıkların eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Yasanın 4/a-2 maddesi kapsamında münferit kaçakçılık suçunu oluşturduğu cihetle, dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin 3 katı üzerinden ön ödeme ihtaratı yapılıp, sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, soruşturma aşamasında toplu kaçakçılık kabul edilen eylemleri nedeniyle fazla miktardan yapılan ön ödeme önerisine dayanılarak, ödeme yapmadığından bahisle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi” isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi O. ise;

“…31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasaya göre 4926 sayılı Yasa lehe olup, toplu kaçakçılık suçu en az iki kişi ile bile oluşacağından, gümrüklenmiş değerin 4,5 katı üzerinden çıkartılan ön ödemenin doğru olduğu” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 17.11.2011 gün ve 235504 sayı ile;

                “…1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da açıklandığı üzere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan ‘toplu suç’ tanımının ve Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin ‘örgüt’ü tanımlayan maddesinin, Yasanın amacı gözetildiğinde maddi ceza hukukuna ilişkin alanda suçun unsurlarının değerlendirilmesinde esas alınma imkanı bulunmamaktadır.

                4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun madde metninde, fiilin ‘iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül veya toplu olarak işlenmesi durumunda’ eylemi gerçekleştirenlerin teşekkül veya toplu kaçakçılık fiilinden cezalandırılacağına ilişkin maddi ceza normu bulunmaktadır. Eylemin önceden anlaşarak birleşme yani belirli bir organizasyon içerisinde devamlılık arz etmesi halinde teşekkül kaçakçılığı, teşekkül oluşturmayan, bu anlamda devamlılık arz etmeyen, iki veya daha fazla birleşmelerin ise, toplu kaçakçılık fiilini oluşturacağı anlaşılmaktadır.

                Sanıkların eylem birliği ve iradesi içerisinde suça konu eşyaları transit rejim çerçevesinde toplu kaçakçılık yaptıkları iddia edilmiş olup, sanıkların eylemlerini gerçekleştirdikleri dönem, eylem zamanı ve sanıkların konumları dikkate alındığında, fiilin sübutu halinde eylemin 4926 sayılı Yasa uygulamasında toplu halde kaçakçılık fiilini oluşturduğu anlaşılmaktadır.

                2-) Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununu yürürlükten kaldıran ve 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın karşılık maddelerinde, ‘toplu kaçakçılık’ yerine suçların ve kabahatlerin ‘üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hali’ getirilmiştir. Bu durumda iki kişi olan sanıkların eylemlerinin 5607 sayılı Yasa kapsamında, TCK"nun 7/2. maddesi uyarınca değerlendirildiğinde, 5607 sayılı Kanunun 3/2. maddesi uyarınca bireysel kaçakçılık olduğu kabul edilebilecektir.

                3-) Bu durumda sanıklar hakkında; suç ve hüküm tarihlerinde iki yasa düzenlemesi mevcut olup (4926 ve 5607 sayılı Yasalar), TCK"nun 7/2. maddesi uyarınca, 4926 sayılı Yasadaki toplu kaçakçılık fiillerinin mi, yoksa, 5607 sayılı Yasanın bireysel kaçakçılığı düzenleyen 3/3. maddesinin mi uygulanması gerektiği, dolayısıyla hangi eylemin sanıkların lehine olduğu sorununu da çözüme kavuşturmak gerekmektedir.

a ) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yönünden irdeleme:

                31.03.2007 tarihinde 5607 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 4/a-2. maddesinde ‘4/a-2. maddesinde (2), (3) ve (4) numaralı alt bentlerinde belirtilen fiilleri işleyenler hakkında eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezasına hükmolunur’ toplu kaçakçılığı düzenleyen 5/3. maddesinde ise, ‘Bu Kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır’ denmiş olup, bu durumda sanık hakkında sonuç olarak adli para cezası tayin edilecektir.

                b) 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe girerek 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununu yürürlükten kaldıran 5067 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yönünden irdeleme:

                4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/a-3. maddesi delaletiyle 4/a-2. maddesinin karşılığı olarak düzenlenen 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/3. maddesinde ‘Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır’ denmektedir.

5607 sayılı Yasanın toplu kaçakçılığı düzenleyen 4/2. Maddesinde ise, ‘Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır’ hükmü vazedilmiş olup, bu hükmün sanıklar hakkında uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Ancak iki kişi olan sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasanın 3/3. maddesinin uygulaması tercih edildiğinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın tayin edileceği mahkeme gerekçesinde belirtil¬diğinden, uygulamanın sanıklar aleyhine olduğu anlaşılmaktadır.

                Bu durumda izah edilen nedenlerle, 4926 sayılı Yasanın toplu kaçakçılığa ilişkin hükümlerinin uygulanmasının sanık lehine bulunduğu ve uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

                Ancak; sanıklar hakkında ön ödeme tebliği, soruşturma aşamasında Gümrük İdaresinin belirlediği değer üzerinden yapılmış olup;

                Hükümden sonra, 30.12.2008 gün ve 27096 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesi"nin 18.09.2008 gün ve 2006/47 Esas ve 2008/144 Karar sayılı hükmü ile, 4926 sayılı Yasanın 34. maddesinin son fıkrasında yer alan ‘gümrük idaresince’ ibaresinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında; suça konu eşyalar hakkında tarafsız bilirkişinin belirlediği, gümrük idaresince belirlenen değerden daha az olan değer üzerinden sanıklara ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulmasında zorunluluk bulunduğu” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin “toplu kaçakçılık” suçunu mu, yoksa “bireysel kaçakçılık” suçunu mu oluşturduğu ve buna bağlı olarak sanıklara teklif edilmesi gereken ön ödeme miktarının ne olacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Suriye uyruklu sanıklar Mohamad ve Nadım’ın sevk ve idarelerindeki römorklu kamyonlarla Suriye’nin Halep Şehrinde yükledikleri eşyalar ile 14.08.2006 günü Cilvegözü Sınır Kapısından Türkiye’ye giriş yaptıkları,

 Burada Mohamad’in idaresindeki …  plakalı araçta yapılan kontrolde, TR004111 sayılı transit beyanname muhteviyatı toplam 35000 kilogram olarak belirtilen 300 çuval alçı ve 1000 adet muhtelif kullanılmış oto parçası,

                Nadım’ın idaresindeki … plakalı araçta, TR004110 sayılı transit beyanname muhteviyatı toplam 33000 kilogram olarak beyan edilen 250 çuval alçı ve 800 adet muhtelif kullanılmış oto parçası eşyası olduğu tespit edilerek, mühürleme yapılmak suretiyle transit rejimi çerçevesinde 15.08.2006 günü araçların Mersin Limanına girdikleri,

Dubai’ye gönderilmek üzere eşya yüklenecek konteynerler beklenmekte iken, 29.08.2006 tarihinde Mersin Gümrük Muhafaza Müdürlüğünce, yapılan olağan kontrol sırasında iki araçta şüphe üzerine inceleme yapıldığı, araçların dorselerine uygulanan gümrük güvenlik mühürlerinin sağlam olduğu, ancak dorselerin üzerindeki çadırların bazı bölümlerinin açılabildiği ve kasa içerisinin rahatlıkla görülebildiği, araçların taban bölümlerinde 30x25 cm ebatlarında ikişer adet gizli kapak olduğu,

Yapılan sayım ve tespitte Mohamad’in aracında 35000 kilogram olmak üzere 1000 adet oto yedek parçası ve 300 çuval alçı yüklü olması gerekirken, beyanın aksine üzerinde herhangi bir ibare bulunmayan 545 adet plastik şeffaf poşet içerisinde ve poşetlerin bazıları delik olan 16350 kilogram ve 6 torba alçı türü eşya, üzerinde tamamıyla Türkçe ibareler yazılı ve T…  ALL marka 180 kilogram alçı ile 3130 kilogram ağır vasıta parçası olduğu, toplamda 19660 kilogram ağırlığında 551 torba alçı ve kullanılmış ağır vasıta parçası bulunduğu,

                Nadım’ın aracında ise, beyana göre 33.000 kilogram karşılığı 800 adet oto yedek parçası ve 250 çuval alçı yükü olması gerekirken, 225 adet, üzerinde herhangi bir ibare bulunmayan plastik şeffaf poşet içerisinde ve poşetlerin bazıları delik olan 6.750 kilogram alçı ile 20 torba, üzerinde tamamı Türkçe ibareler yazılı ve T… ABS marka 600 kilogram alçı ile 4590 kilogram muhtelif kullanılmış ağır vasıta parçaları olmak üzere toplam 11.940 kilogram eşya olduğunun belirlendiği,

Gümrük Özet Beyan Formu’na göre iki araçta bulunan eşyaların göndereni Mohamad … Suriye Firması, gönderileni ise Mr. Sharl … Dubai - UAB Firması olduğu,

Yine kayıtlardan sanık Mohamad’ın sürücülüğünü yaptığı aracın Abdou’ya, sanık Nadım’ın sürücülüğünü yaptığı aracın ise Mohamad ’e  ait bulunduğu, araçlarda alçı ve oto yedek parçaları taşındığı,

                Gümrük idaresince, kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin 51.963 Lira olarak bildirildiği,

30.08.2006 tarihli ön ödeme önerisi ile Cumhuriyet Başsavcılığınca, toplu kaçakçılık suçundan 4926 sayılı Yasanın 3/a-3, 4/a-2, 5/son maddeleri uyarınca bildirilen değerin 4,5 katı olan 233.833 TL’nin ödenmesi, aksi halde kamu davasının açılacağı hususunun sanıklara tebliğ edildiği,

                 Sanıkların ön ödeme önerisine uymaması üzerine, 16.11.2006 tarihli iddianame ile haklarında 4926 sayılı Yasanın 3/a-3, 4/a-2, 5/son, 20/1-a, b, 2 ve 5237 sayılı TCY"nın 53. maddeleri uyarınca toplu kaçakçılık suçundan kamu davasının açıldığı,

                 Mahkeme tarafından atanan bilirkişi Beytullah’ın, suça konu 23.880 kilogram toplam ağırlığındaki alçıların 2149,20 Lira FOB değerinde olduğuna dair beyanda bulunduğu,

                Makine mühendisi bilirkişi Kerim’in  ise, araçların taban kesimlerinde bulunan  25x30 cm ebadındaki gizli olduğu iddia edilen kapakların orijinal ve imal sırasında yapılmış olduğunu, gizli bölme niteliğinde bulunmadığını, araç parçalarının ise hangi ülke malı veya ne menşeli olduğunun belirlenmediği ve kullanılmış hurda niteliğinde bulunduğu, iki araçta da kullanmış oto yedek parçasından bulunanların (7720 kg) CİF değerinin 447,76 Lira; görülmeyen kullanılmış oto yedek parçası (toplamı 31600 kilogram) CİF değerinin ise 1832,80 Lira olduğu, alçı miktarının ise transit beyanname muhteviyatlarına göre toplam 23.800 kg olup tam bulunduğunu belirttiği,

                26.02.2008 tarihli Gümrük Müdürlüğünün ek yazısına göre de eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2785,56 Lira olarak bildirildiği,

Yerel Mahkemece, oto parçalarına yönelik olarak düzenlenmiş olan bu oranın üç katı, esas alınarak münferit kaçakçılık suçundan hüküm kurulduğu,

Sanıklar savunmalarında; “on yıldır şoförlük yaptıklarını, Türkiye’ye daha önceden de gelip gittiklerini, Suriye’nin Halep Şehrinden bir firmanın deposundan eşyaları yükleyip Cilvegözü Sınır Kapısından giriş yaptıklarını, burada araçların tartılıp mühürlemenin yapıldığını, Mersin Limanı’nda konteyner beklerken denetimin yapıldığını, Halep’te yüklenen ve sayımı yapılan eşyaların tamamıyla aynı olduğunu, ağırlık farkının tanzim edilen evraklardaki hesap hatası ya da kantardaki bir ağırlık hatasından kaynaklanmış olabileceğini, tespit edilen gizli kapakların ise Suriye’deki tüm kamyonlarda hububat gibi eşyaların boşaltılması amacıyla yapıldığını, dorse çadırlarının mühürlerinin kırılmadan açılmasının mümkün olmadığını, Türkiye’de işlemlerini Ramazan isimli şahsın yaptığını”  belirttikleri,

Tanık Ramazan anlatımında; “B. Gümrükleme Şirketinde liman sorumlusu olarak işlemlerle ilgilendiğini, B. Gümrükleme yetkililerinin talimatıyla Suriye plakalı iki aracı karşıladığını, gerekli işlemleri yaparak, Ar… isimli acentenin konteyner vermesini bekledikleri sırada bu iki araçta yapılan denetimde sorun çıktığını” belirttiği,

                Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

19.07.2003 gün ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 3/a-3. maddesindeki; "Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakmak veya buna teşebbüs etmek" fiilinin cezai yaptırımı, anılan Yasanın 4/a-2. maddesinde "(2), (3) ve (4) numaralı alt bentlerinde belirtilen fiilleri işleyenler hakkında eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezasına hükmolunur" biçiminde belirlenmiş olup,

                4926 sayılı Yasanın 2(c) maddesinde teşekkül; “Kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

                Yasanın teşekkül ve toplu kaçakçılığı düzenleyen 5/son maddesi de; “Bu Kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir.

                4926 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran ve 31.03.2007 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hüküm tarihinde de yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının karşılık maddeleri ise şöyledir:

                5607 sayılı Yasanın 3/3. maddesi;

                “Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”, 4/2. maddesi ise; “(2) Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır”  hükmünü içermektedir.

                Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 34. maddesi de;

                “Bu Kanunda hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülenler haricindeki suçları işleyenler, ilgili maddelerde belirtilen para cezalarının asgari haddini, soruşturma giderleri ile birlikte Cumhuriyet savcılığınca yapılacak tebligat tarihinden itibaren on gün içinde ödeyeceğini yazılı olarak bildirdiği ve otuz gün içinde merciine ödediği takdirde hakkında kamu davası açılmaz.

                Cumhuriyet savcılığı tarafından yapılacak tebligat ile ödenecek miktar, ödeme süresi, belirlenen tutarın belirtilen süre içinde ödenmesi halinde kamu davasının açılmayacağı, ödemede bulunmaması halinde kamu davasının açılacağı sanığa bildirilir.

                Kaçakçılık suçunun 16 ncı maddede sayılan kişiler tarafından veya bunların katılımı ile işlenmesi halinde bu madde hükümleri uygulanmaz.

                Bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir" şeklinde düzenlenmiştir.

Ancak anılan maddenin son fıkrasında geçen “gümrük idaresince" ibaresi, Anayasa mahkemesinin 30.12.2008 gün ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 18.09.2008 gün ve  2006/47 E., 2008/144 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Öte yandan, iştirak iradesi bulunmasa da, iki veya daha fazla kişi tarafından suçun işlenmesi halinde de toplu suçun oluşacağı hususu Ceza Genel Kurulunun; “5271 sayılı CYY’nın tanımların yer aldığı 2. maddesinin 1-k bendinde; "toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç" olarak tanımlanmış bulunmaktadır. Maddenin 1. fıkrasında ise "bu kanunun uygulanmasında" denmek suretiyle bu düzenlemenin işlenen suçların soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin kuralları düzenleyen CYY’nda yer alan bir usul hükmü olduğu belirtilmiştir.

Bazı suçların toplu olarak işlenmeleri halinin, bireysel olarak işlenmelerine göre ceza yargılaması işlemlerinin yürütülmesi açısından ortaya çıkardığı güçlükleri gözeten yasa koyucu, bu durumlara ilişkin özel bir düzenleme getirmiştir. Nitekim CYY’nın gözaltı başlıklı 91. maddesinin 3. fıkrasında; "Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir" şeklindeki hükme yer verilmiştir... CYY’nda yer alan, ‘toplu suç’ tanımının, maddi ceza hukukuna ilişkin alanda, suçun unsurlarının değerlendirilmesinde esas alınma olanağı bulunmadığı” şeklindeki, 03.03.2009 gün 245-49 sayılı kararıyla duraksamaya meydan vermeyecek biçimde açıklığa kavuşturulmuştur.

Yasa koyucu, 4926 sayılı Yasanın 5/son maddesi ile, suçun iki ya da daha fazla kişi tarafından işlenmesi halinin, suçun bireysel olarak işlenmesine göre daha ağır bir yaptırım ile cezalandırılması gerektiğine ilişkin olarak iradesini ortaya koymuştur. Bu düzenleme ile cezalandırılması öngörülen husus, suçun örgütlü, teşekkül halinde ya da bireysel olarak işlenmesi değil, iki ya da daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halidir.

Uyuşmazlığın çözümü açısından lehe yasa değerlendirilmesinin de yapılması gerekmektedir.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının  “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası öngören yasaya göre,

Aynı nev’i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,        

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu kabul görmektedir.

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik tedbiri kabul eden yasanın aleyhe olduğu söylenebilir ise de,  bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir. 

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde,  her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.Dönmezer-Prof. Dr. S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.Artuk-Doç. Dr. A.Gökçen-Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların, Suriye’nin Halep Şehrinde bulunan firmaya ait eşyaları taşıyarak, birlikte Türkiye’ye giriş yaptıkları, Türkiye’deki işlemlerinin de aynı firma tarafından gerçekleştiği ve eşyaların da Dubai’de bulunan aynı firmaya gönderilmeye hazırlandığının anlaşılması karşısında, 4926 sayılı Yasanın 5/son maddesi de gözetildiğinde, eylemin gerçekleştirildiği dönem, şekli, zamanı, sanıkların konumları ile tüm dosya içeriğinden, sanıkların eylemlerinin hapis cezası öngören 5607 sayılı Yasaya göre lehe olan 4926 sayılı Yasa uygulamasında toplu halde kaçakçılık olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, sanıklara yapılan ön ödeme önerisi, soruşturma aşamasında Gümrük İdaresinin belirlediği değer üzerinden olup, hükümden sonra 30.12.2008 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 18.09.2008 gün ve 47-144 sayılı kararı ile 4926 sayılı Yasanın 34. maddesinin son fıkrasında yer alan "gümrük idaresince" ibaresinin, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi nedeniyle suça konu eşyalar hakkında bilirkişinin belirlediği değer üzerinden sanıklara ön ödeme önerisinde bulunularak, sonucuna göre hüküm kurulmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

İki Genel Kurul Üyesi; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulü gerektiği yönünde,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi ise; “Özel Daire bozma kararının isabetli olduğu” yönünde karşı oy kullanmışlardır.  

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 29.09.2011 gün ve 2155-16617 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.05.2008 gün ve 1178-394 sayılı hükmünün belirtilen nedenlerle BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.