“Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5237 sayılı TCK"nun 62.maddesinde yazılı bulunan sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar tartışılmadan; ‘nedenleri bulunmadığından TCK"nun 62. maddesinin uygulanma¬sına yer olmadığın’  biçiminde yetersiz ve yasal olmayan gerekçeyle hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı TCY.nın 53/l-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden ve 53/1-a, b, d, e bentlerindeki hak yoksunlukları bakımından mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 29.07.2011 gün ve 176263 sayı ile;

“Aynı cins suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olması karşısında, bu suçlara daima aynı cezayı uygulamak, cezada adaletin sağlanması olanağını yok etmektedir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın, suçluya uygulanması, başka bir deyimle, suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi, ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Cezada takdiri indirim nedenleri de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir.

Takdiri indirim nedenleri 5237 sayılı TCK.nun 62. maddesinde ifadesini bulmuştur. Buna göre;

‘Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’  şeklindedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ceza hukukumuz, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin bir olayda var olup olmadığını ve nelerin cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenleri olarak kabul edilebileceği konularını, hâkimin mutlak takdirine bırakmış olup, nelerin bu kavrama gireceğini sınırlayıcı biçimde sayıp göstermeyerek ‘serbest takdir’ sistemini benimsemiştir.

Serbest takdir sisteminde, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin varlığını kabul ve değerlendirme yetkisi, tamamen hâkime ait bir haktır.

Takdir sübjektif bir değerlendirme olduğuna göre, bunu davayı yöneten hâkimden daha iyi bulup çıkaracak bir kimse olamaz. Zira suç, suçlu ve bununla ilgili her türlü delille, özellikle tanıklarla karşı karşıya olan, duruşmayı yönetmekle bunlarla doğrudan doğruya temas halinde bulunan hâkimin, ilgili davada cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin var olup olmadığını en iyi şekilde değerlendireceğinin kabulü gerektiği gibi, dosya kapsamına göre, makul olmayan veya yerinde kullanılmayan hâkimin bu husustaki takdir hakkının Yargıtay tarafından denetleneceği de kuşkusuzdur. 5237 sayılı TCK.nun 62. maddesine ilişkin takdir hakkı kullanılırken, gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabanca ile şikayetçi Murat"ı silahla tehdit ettiğinden bahisle, sanık hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve silahla tehdit suçlarından kamu davası açılmış, yargılama sonunda 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCK.nun 53, 58, 54, 106/2-a, 53/1. madde ve fıkraları gereğince 1 yıl hapis, 450 Türk Lirası adli para ve 2 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Mahkeme, ‘nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal ve takdiri sebeplerle artırım veya indirim yapılmasına yer olmadığına’  karar vermiştir.

Ayrıca, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sırasında gösterdiği tavırlar ve suçun işlenmesindeki özellikler ve duruşmada gözlemlenen hal ve tavırları ile pişmanlık duyduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmaması ve sabıkası aleyhine değerlendirilerek hakkında 5237 sayılı TCK.nun 50 ve 51. maddelerinin de uygulanmamasına karar verilmiş ve mahkemenin bu takdirinde Yüksek Dairece herhangi bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Dosya içeriği dikkate alındığında; sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının, hukuk kurallarını zedeleyen, yasanın maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanının olup olmadığı, diğer bir anlatımla takdiri indirimin uygulanmamasının ‘makul’ ve ‘makbul’  olup olmadığı irdelendiğinde;

Sanığın, adli sicil kaydına göre sabıkalı bir kişiliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Kişiliğin göstergesi olan anılan sabıkalar dikkate alındığında, ayrıca sanığın yargılama sırasında gösterdiği tavırlar, duruşmada gözlemlenen hal ve tavırları ile pişmanlık duyduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmadığına ilişkin mahkemece yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin ‘nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca   ve takdiri sebeplerle indirim yapılmasına yer olmadığına’ dair dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün TCY’nın 53/1-c maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve silahla tehdit suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkemece her iki suçtan dolayı da takdiri indirimin uygulanmama gerekçesi olarak hüküm fıkrasında; “nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal veya takdiri sebeplerle arttırma veya indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “tüm dosya kapsamına göre de sanık lehine yasal veya takdiri indirim sebeplerinin uygulanmasını gerektirir hiç bir sebep bulunmadığı”,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmama gerekçesi olarak; “sanığın kişilik özellikleri ve yargılama sürecindeki tutum ve davranışları nazara alındığında bir daha suç işlemeyeceği konusunda hiçbir kanaate varılamadığından CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına”,

TCY’nın 50. maddesinin uygulanmama gerekçesi olarak; “sanığın kişiliğine, suçu işlemesindeki özellikleri, sosyal ve ekonomik durumuna göre TCK.nun 50 mad. belirtilen seçenek yaptırımlarının uygulanmasına takdiren yer olmadığına”,

Ertelememe gerekçesi olarak da; “sanığa her iki suçundan verilen cezalarla ilgili olarak yargılama sürecinde gösterdiği tavırlar nazara alındığında cezasının ertelenmesi halinde bir daha suç işlemeyeceği hususunda hiçbir kanaate varılamadığından TCK’nun 51. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına”  şeklindeki ifadelerin kullanıldığı,

Sanığın sabıka kaydında 11.11.2003 tarihinde kesinleşen 6136 sayılı Yasanın 15/1 ve 16.09.2004 tarihinde kesinleşen 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddeleri uyarınca verilmiş erteli para cezalarının bulunduğu,

Sanığın yargılama boyunca yapılan toplam beş oturumdan ikisine katıldığı,

Sanık müdafiinin hükmün verildiği 01.03.2007 tarihli oturumda esas hakkındaki savunmasında; “tüm takdiri ve yasal indirim sebeplerinin uygulanmasını istiyoruz” talebinde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme 765 sayılı TCY’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde aynı olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın, tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCY’nda da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sabıka kaydında birden fazla geçmiş hükümlülüğü bulunan ve bu sabıkaları nedeniyle hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken, aşamalarda alınan savunmalarında maddi olayı ısrarla gerçekleşme şeklinden farklı olarak anlatan, yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söylem veya eylemi dosya içeriğine yansımayan sanık hakkında, kendisini yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen yerel mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmaması, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve verilen cezanın ertelenmemesi yönünde gösterilen gerekçe dosya kapsamı ile uyumlu olduğu gibi, hüküm fıkrasında; “nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal veya takdiri sebeplerle arttırma veya indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “tüm dosya kapsamına göre de sanık lehine yasal veya takdiri indirim sebeplerinin uygulanmasını gerektirir hiç bir sebep bulunmadığı” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, yerel mahkemece sanık hakkında takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gösterilen gerekçe yasal ve yeterli olduğundan Özel Dairenin (1) nolu bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün 5237 sayılı TCY.nın 53/l-c maddesinde yer alan hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca  kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar geçerli olacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 06.07.2011 gün ve 9686-12170 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.03.2007 gün ve 187-118 sayılı hükmünün 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden hükümden 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine “sanığın 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla ile karar verildi.