“Hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 12. maddesinin (b) fıkrası ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmış olup, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesi uyarınca lehe olan yasa belirlenip, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu da gözetilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” nedeniyle bozulmasına ve “bozmanın niteliğine göre CYUY’nın 325. maddesi uyarınca sanık Bayram Perçem’e sirayetine” karar verilmiştir.

Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince 30.12.2005 gün ve 1764–2071 sayılı görevsizlik kararıyla dosyanın gönderildiği Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesince 14.12.2006 gün ve 287–797 sayı ile;

Sanık Mehmet Ersen hakkında açılan kamu davasının, 5271 sayılı CYY’nın 253 ve 5237 sayılı TCY’nın 73. maddeleri gereğince şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşürülmesine, sanık Bayram Perçem’in ise 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 522, 40 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba hükmolunmuştur.

Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından ve yalnızca sanık Bayram yönünden temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.06.2011 gün ve 8880–8786 sayı ile;

“Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden sonra yapılan değişiklikler dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi uyarınca hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu” nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.08.2011 gün ve 25274 sayı ile;

“Sanık Bayram  hakkında verilen ilk hüküm usulüne uygun tebligat yapılmaması karşısında henüz kesinleşmemiştir. Zira karar, sanık Mehmet  savunmanının temyizinin sanık Bayram hakkında olduğu kabul edilse dahi sanığa atanan ve kendisinin haberdar olmadığı savunmanı tarafından temyiz edilmiş olmakla, Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 tarih ve 7–56 sayılı kararında belirtilen ‘kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış olan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz’ hükmü uyarınca henüz kesinleşmemiştir. Ceza Genel Kurulunun 18.09.2007 tarih ve 125–186 sayılı kararında da ‘lehe yasa değerlendirmesi kapsamında verilen bozma kararının, önceki hükmün kesinleşmiş olması halinde CMK’nın 325. maddesi yönünden hukuki değerden yoksun olacağı’ belirtilmiştir. Dosya kapsamı ele alındığında Yargıtay 7. Ceza Dairesince, verilen ilk hükmün CMK’nın 325. maddesi kapsamında bozulmasına işaret edilmesi doğru değildir.

Bu itibarla, mahkemece lehe yasa değerlendirmesi için verilen bozma kararı sonrası sonuçlandırılan ikinci hüküm yok hükmündedir. Yargıtay’ca temyiz incelemesinin ilk hüküm hakkındaki eksikler giderildikten sonra ve buna ilişkin yapılması gerekir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve ilk hüküm yönünden tebligat eksikliği giderildikten sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık Bayram hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1) Baroca görevlendirilen sanıklar müdafii Avukat Nazik’in 10.09.2004 tarihli temyizinin sanık Bayram ’ı de kapsayıp kapsamadığı,

2) Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulama ile görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanıklar Bayram  ve Mehmet  hakkında hırsızlık suçundan soruşturma başlatıldığı, sanık Bayram’ın 17.07.2001 günlü Cumhuriyet savcılığı ifadesi ve aynı tarihli sorgusunda, suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından büyük olmasına karşın yaşının küçük olduğu gerekçesiyle baroca görevlendirilen Avukat Mehmet’in hazır bulunduğu ve sanığın adı geçen müdafi huzurunda savunmasının alındığı,

Sanık Bayram’ın Cumhuriyet savcılığınca ifadesinin alındığı ve tutuklanması istemiyle sevk edildiği mahkemece sorgusunun yapıldığı tarihte yakalanamayan ve incelemeye konu olmayan sanık Mehmet hakkında ise gıyabi tutuklama kararı verildiği,

01.08.2001 tarihinde sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, yerel mahkemece 07.08.2001 günü Konya Barosu Başkanlığına yazı yazılarak sanıklara soruşturma aşamasında görev yapan Avukat Mehmet’in müdafi olarak atanmasının istenildiği,

Konya Barosu Başkanlığınca 17.08.2001 tarihinde sanık Bayram  müdafii olarak Avukat Mehmet’in görevlendirildiği,

Sanık Bayram ’ın 06.09.2001 tarihli sorgusunun, baroca tayin olunan Avukat Mehmet’in tebligata rağmen duruşmaya gelmemesi nedeniyle adliyede hazır bulunan ve mahkemece sanığın tutuklu olması nedeniyle resen görevlendirilerek “yaşı nedeniyle sanık müdafii olarak kabulüne” karar verilen ve bu durumu daha sonra baroya bildirilen Avukat Şenay huzurunda yapıldığı, hakları hatırlatılan sanığın, avukatının hazır olduğunu ve savunmasını yapacağını beyan ettiği,

Konya Barosu Başkanlığınca 07.09.2001 tarihli yazı ile sanık Bayram  müdafii olarak Avukat Mehmet görevlendirilerek kendisine 20.11.2001 günlü duruşmanın tebliğ edildiğinin yerel mahkemeye bildirildiği,

31.10.2001 tarihli oturuma katılan ve sanıklar müdafii olduğu belirtilen, ancak ismi tutanağa geçirilmeyen avukatın, sanıklar arasında menfaat çatışması bulunduğunu, bu nedenle yeni bir müdafi atanması gerektiğini beyan ettiği,

Konya Barosunca 01.11.2001 tarihinde incelemeye konu olmayan sanık Mehmet müdafii olarak Avukat Nazik’in görevlendirildiği,

Yerel mahkemece 06.04.2004 tarihinde baroya yazı yazılarak, daha önce görevlendirilen sanık Mehmet müdafii Avukat Nazik ile sanık Bayram müdafii Avukat Mehmet’in 22.04.2004 tarihli duruşmada hazır edilmelerinin istenildiği,

Konya Barosu Başkanlığınca 08.04.2004 tarihinde, sanıklar Mehmet ve Bayram’a müdafi olarak Avukat Nazik’in görevlendirildiğinin ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiğinin yerel mahkemeye bildirildiği,

22.04.2004 günlü duruşmada sanıklar müdafiinin hazır bulunduğunun belirtildiği, ancak isminin tutanağa geçirilmediği,

09.09.2004 tarihli hükmün “sanıklar Mehmet müdafiinin yüzüne karşı” açıklaması ile kurulduğu,

Bu hükmün sanık Mehmet müdafii Avukat Nazik tarafından temyiz edildiği, temyiz dilekçesinin başında ve sonunda sanık Mehmet’in ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği,

Sanık Bayram’a  gerekçeli kararın ekli olduğu tebligatın yapılamaması nedeniyle hükmün, Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığın tüm aşamalarda beyan ettiği adresine tebliğe çıkarıldığı, tebligat parçasında; tebligatın 03.12.2004 günü anılan Yasa maddesi uyarınca yapıldığı ve en yakın komşusuna haber verildiğinin yazıldığı,

Anılan hükmün Özel Dairece, sanık Mehmet yönünden incelendiği ve sanık lehine olan yasanın belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozularak, bozmanın sanık Bayram’a  de sirayet ettirilmesine karar verildiği,

Bu aşamadan sonra davaya bakan sulh ceza mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın asliye ceza mahkemesine gönderildiği, asliye ceza mahkemesinin istemi üzerine bu kez baroca sanıklar müdafii olarak Avukat Güneş’in görevlendirildiği, sanık Bayram ’ın savunmasının da adı geçen müdafi huzurunda alındığı,

Yapılan yargılama sonucunda incelemeye konu olmayan sanık Mehmet hakkındaki kamu davasının şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşmesine, sanık Bayram’ın ise 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 522 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanıklar müdafii Avukat Güneş’in yalnızca sanık Bayram hakkındaki mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiği,

Özel Dairece hükmün, “5271 sayılı Yasanın 231. maddesi uyarınca hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi” gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1) Baroca görevlendirilen sanıklar müdafii Avukat Nazik’in 10.09.2004 tarihli temyizinin sanık Bayram ’ı kapsayıp kapsamadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde;

Konya Barosu Başkanlığınca 08.04.2004 tarihinde mahkemeye yazı yazılarak, sanıklar Mehmet ve Bayram’a  müdafi olarak Avukat Nazik’in görevlendirildiği ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiği bildirilmiş, 09.09.2004 günlü oturumda hüküm; “sanıklar Mehmet  müdafiinin yüzüne karşı” açıklaması ile kurulmuş ve bu hüküm adı geçen müdafi tarafından temyiz edilmiştir. 10.09.2004 tarihli temyiz dilekçesi incelendiğinde temyiz dilekçesinin başında ve sonunda açıkça sanık Mehmet ’in ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği görülmektedir. Temyiz dilekçesinin “temyiz eden” bölümünde yalnızca sanık Mehmet’in ismine yer verilmiş olması, “netice–i talep” kısmında yalnızca sanıktan bahsedilmesi ve söz konusu dilekçenin “sanık müdafii” olarak imzalanması karşısında, anılan temyizin yalnızca sanık Mehmet hakkında kurulan hükümle sınırlı olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; “Avukat Nazik’in her iki sanık yönünden de savunma yaptığı, bu nedenle temyizin iki sanığı da kapsadığı” görüşü ile karşı oy kullanmışlardır.

2) Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulama ile görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediğine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:

İncelemeye konu olayda sanıkların, mağdurun elindeki çantayı çekip almak şeklindeki eylemleri, 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturmakta, yaptırımı da 6 aydan 3 seneye kadar hapis; 5237 sayılı TCY’nda bu maddenin karşılığını teşkil eden 142/2–b maddesinde ise 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir. Sanıklara müdafi tayin edilen 08.04.2004 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 138. maddesi uyarınca suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından büyük olan sanık Bayram için bir müdafiin atanması zorunluluğu bulunmamakta olup, hüküm de 5271 sayılı CYY’nın yürürlüğe girmesinden önce kurulmuştur.

5271 sayılı CYY’nın 150. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, gerek sanığın mahkemeden talep etmesi üzerine baroca görevlendirilen müdafi ile zorunlu olarak atanan müdafi arasında; gerekse aynı Yasanın 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Yargılaması Yasası anlamında zorunlu veya istek üzerine atanan müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında her hangi bir fark görülmemektedir. Bununla birlikte, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında ve 1136 sayılı Avukatlık Yasasında baroca atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, 5271 sayılı CYY’nın 150/4. madde ve fıkrası ile bu konudaki ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu bağlamda Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik 02.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre sanıklara çıkarılmış olan duruşma davetiyesi “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” açıklamasını içermelidir.

Zorunlu müdafiin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da bu atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda; vekâletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuksal sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, böyle durumlarda ayrıca asile tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.

Anılan Yönetmelik, somut olayda mahkemenin istemi üzerine baro tarafından müdafi görevlendirme tarihi olan 17.08.2001 ve hüküm tarihi olan 09.09.2004’den sonra 02.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle somut olayda, zorunlu müdafiin çalışma, görevinin sona ermesi, sorumluluğunun sınırları ve sanıkla ilişkileri konusunda bu yönetmelik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Olaya başka bir açıdan bakıldığında;

Anayasanın 36. maddesinde yer alan; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki düzenlemenin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde;

“Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) …

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,

c)Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” biçimindeki düzenleme ile birlikte değerlendirilmesi neticesinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası bulunan sanık nasıl ki vekâletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine bir avukat atandığının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değil ise, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.

Şu halde kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmediği ve bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu konudaki görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum tebligat hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve gözardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması gerekir.

Kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirildiği ve sanığın buna itirazının bulunmadığı durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekâletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil müdafie yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe yasanın arzu etmediği ölçüde simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok karmaşayı da birlikte getirecektir.

Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:

1- Atamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekâletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön şartı, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

2- Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmez ise, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.

3- Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuksal sonuçları doğurmaz.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 gün ve  7–56, 24.11.2009 gün ve 164–275 ile 12.07.2011 gün ve 155–172 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararı da  bu doğrultudadır.

Bu aşamada sanık Mehmet hakkındaki lehe yasanın karşılaştırılması zorunluluğuna işaret eden bozmanın sanık Bayram ’a  sirayetinin olanaklı olup olmadığı hususu da ele alınmalıdır.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 325. maddesinde; “hüküm, cezanın tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı sanık lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunmamış olan diğer sanıklara da tatbiki kabil olursa bu sanıklar dahi temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade ederler” hükmüne yer verilmiş, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY’nın 306. maddesinde de; “hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar” şeklinde benzer bir düzenleme getirilmiştir.

Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için kural olarak süre ve istek koşullarının yerine getirilmesi gerekir. Sanıklardan birinin talebi diğer sanıkların da isteği yerine geçemez. İlgililer tarafından yasa yoluna başvurulmadığı takdirde hüküm kesinleşecektir. Ancak yasa koyucu, temyiz etmeyen sanıkların, hükmü temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını önlemek, adli yanılgılara engel olmak ve adaleti sağlamak için genel kuraldan ayrılmış, temyiz isteminde bulunulmuş gibi inceleme yapılmasında yarar görmüş ve bu amaçla “bozmanın sirayetini” kabul etmiştir. 1412 sayılı Yasanın 325. maddesi uyarınca, “cezanın uygulanmasında kanuna aykırılık nedeniyle hüküm bozulduğu takdirde, temyiz etmeyen sanıklar dahi temyiz isteminde bulunmuş gibi hükmün bozulmasından yararlanacaklardır.”

1412 sayılı CYUY’nın 325. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş bulunan ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, “cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktan dolayı” ibaresi metinden çıkartılmak suretiyle kabul edilen 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 306. maddesinin uygulanma koşulları, anılan madde gerekçesinde; “mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hâle gelir. Kural bu olmakla beraber aynı mahkemece aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtay’ın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür.

Bunun için;

1. Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi,

2. Sanıkların fiilinde 8 inci maddede tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması,

3.Hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması,

4.Hükmün cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık nedeniyle sanık yararına bozulması,

5. Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması gerekecektir.

Suç unsurlarının oluşmaması, fiilin suç olmaması, cezanın azaltılması veya ortadan kaldırılmasını gerektiren nedenler de cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktır.

Temyiz etmeyen deyimine; temyiz yoluna hiç başvurmayan, süresinden sonra başvuran, temyiz istemi reddolunanlar dâhildir.

Yargıtay, bozma kararında, temyiz etmeyen sanıklardan hangilerinin yararlanacağını gösterir; ancak gösterilmemiş olması yararlanmayı önlemez. Mahkeme kanun gereği olarak bu durumu gözetmek zorundadır.

Bu bozmayla temyiz yoluna başvurmayan sanıklar hakkında kesinleşen hüküm de ortadan kalkar, aynı sanıklarla ilgili olarak yeniden hüküm kurmak gerekir” şeklinde ifade edilmiştir.

Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CYUY’nın 325 ve 5271 sayılı CYY’nın 306. maddesinde düzenlenen sirayet kurumunun; “aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbirileriyle çelişen hükümlerin verilmesinin önlenmesi ve temyiz yoluna başvurmamış bulunanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi” olmak üzere başlıca iki amacı bulunmaktadır.

Lehe olan yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem, 5252 sayılı Yasanın “lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca kesin yargı haline gelmiş bir hükümde uyarlama ya da bir diğer ifadeyle değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Yasa koyucu, sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca yapılacak uyarlama yargılaması ve sonuçlarını özel olarak düzenlemiş bulunduğundan, 1412 sayılı CYUY’nın 325 ve 5271 sayılı Yasanın 306. maddesi hükmünün lehe yasanın değerlendirilmesi gerekçesiyle yapılan bozmalarda uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Her iki yargılamanın koşulları ve sonuçları birbirinden farklı olduğundan, haklarındaki hüküm kesinleşenlerle, yargılamaları devam edenlerin birlikte yargılanması da yasal olarak olanaklı değildir.

5252 sayılı Yasanın 9. maddesindeki ilkelere uygun olarak yapılacak uyarlama ile aynı suçun şerikleri hakkında farklı hükümlerin verilmesi ve adaletsizliğin giderilmesi yöntemi yasa koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiş olduğundan, hakkaniyet, adalet ve usul ekonomisi mülahazalarıyla da olsa, yasa koyucunun açık bir düzenleme ile konuyu çözüme kavuşturduğu konularda, bu iradeye aykırı bir çözüm tarzı benimsenemez.

Yasa koyucu tarafından 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde uyarlama yargılaması açıkça düzenlenmemiş olsaydı, 1412 sayılı CYUY’nın 325 ve 5271 sayılı CYY’nın 306. maddeleri uyarınca hükmü temyiz etmemeleri veya temyiz istemlerinin reddine karar verilmek suretiyle haklarındaki hüküm kesinleşmiş bulunan hükümlülere, bozmanın sirayeti suretiyle, aynı suçun şerikleri arasında doğabilecek çelişkiler ve olası hak kayıplarının önlenmesi benimsenebilirdi. Ancak yasa koyucu, doğabilecek tüm olumsuzlukları giderecek tarzda yasal bir düzenleme yapmış bulunduğundan, sirayet suretiyle hükümlülerin yeniden yargılanarak haklarında hüküm tesisine olanak bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.09.2007 gün ve 125–186, 26.01.2010 gün ve 260–2 ile 30.11.2010 gün  ve 229–240 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık Bayram , Cumhuriyet savcılığında, tutuklanması istemiyle sevk edildiği sulh ceza mahkemesinde ve yargılama aşamasında savunmasını baroca atanan müdafii Av. Mehmet’ın huzurunda yapmıştır. Buna karşın kendisine daha sonra müdafi olarak atanan ve hüküm tefhim edilen Avukat Nazik’in görevlendirildiğinden haberdar edilmemiş, adı geçen müdafiin hazır bulunduğu hiç bir duruşmaya da katılmamıştır.

Mahkemenin istemi üzerine baroca görevlendirilen müdafie yapılan tefhim, kendisine müdafi atandığından haberi olmayan sanık açısından hukuki bir sonuç doğurmayacağından bu hükmün sanığın kendisine tebliğ edilmesi gerekmektedir. Olayımızda ise yokluğunda kurulan hüküm 03.12.2004 tarihinde sanığın tüm aşamalarda beyan ettiği adresine Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir.

Bu durum karşısında sanığın, kendisine zorunlu müdafi atandığından ve hakkındaki mahkûmiyet hükmünün varlığından haberdar olmadığından söz edilemeyeceğinden, Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince kurulan 09.09.2004 günlü hükmünün, sanık Bayram yönünden kesinleştiğinin kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, incelemeye konu olmayan sanık Mehmet hakkındaki karar, 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi amacıyla bozulmuş olup, bu bozmanın, hakkındaki hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan sanık Bayram’a  sirayeti olanaklı değildir. Bu aşamadan sonra, Cumhuriyet savcısının, sanığın veya varsa müdafiinin istemi üzerine veya yerel mahkemece dosya ele alınarak uyarlama yargılaması yapılması olanağı da bulunmaktadır.

Sanıklara ilişkin yargılama ile hükümlülere ilişkin uyarlama yargılamasının usulü ve sonuçlarının birbirinden tamamen farklı olması ve infazda doğabilecek sorunlar göz önüne alınarak hükümlü Bayram Perçem hakkında yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde kurulan sonraki hüküm ve bu hükme yönelik olarak Özel Dairece verilen bozma ilamına hukuksal sonuç bağlanamayacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 1681–19381 sayılı kararından “CYUY’nın 325. maddesi uyarınca bozmanın sanık Bayram Perçem’e sirayetine” ilişkin bölümün çıkartılmasına, hukuki değerden yoksun bulunan ve yok hükmünde olan Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı ile Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.12.2006 günlü mahkûmiyet hükmü ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararının sanık Bayram Perçem yönünden kaldırılmasına, sanık Bayram Perçem hakkındaki Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 09.09.2004 tarihli hükmünün infazına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 1681–19381 sayılı kararından “CYUY’nın 325. maddesi uyarınca bozmanın sanık Bayram ’e sirayetine” ilişkin bölümün ÇIKARTILMASINA,

3- Hukuki değerden yoksun bulunan ve yok hükmünde olan Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.12.2005 gün ve 1746–2071 sayılı görevsizlik kararı ile Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.12.2006 gün ve 287–797 sayılı mahkûmiyet hükmü ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27.06.2011 gün ve 8880–8786 sayılı bozma kararının sanık Bayram Perçem yönünden KALDIRILMASINA,

4- Sanık Bayram  hakkındaki Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 09.09.2004 gün ve 926–1085 sayılı hükmünün İNFAZINA,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2012 günü yapılan müzakerede bir nolu uyuşmazlıklar yönünden oyçokluğu, iki nolu uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle  karar verildi.