• EYLEMİN TEŞEBBÜS DERECESİNDE KALMASI
• AĞAÇLANDIRMA GİDERİ

• ORMAN KANUNU (6831) Madde 83
• TEBLİGAT KANUNU (7201) Madde 11

DAVA : Ormanda bina yapmak suçundan sanık İ... O...nın 93/1, 55/3; 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri geregince 600.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, tazminat, vekalet ucreti ve nisbi harcın sanıktan tahsiline ilişkin, (Üsküdar Sulh Ceza Mahkemesi)nden verilen 27.12.1990 gün, 528-795 sayılı hükmün sanık vekili taraFından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi, 5.12.1991 gün, 11293-16331 sayı ile;

"1 - Sanığın eyleminin teşebbüs derecesinde kaldığının gozetilmemesi,

2 - Ağaçlandırma giderine hükmolunamayacağının düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozmuş,

Yerel Mahkeme, 9.7.1992 gün, 71-409 sayı ile;

"Ormanda bina için açma yapılmış ve sonradan bina tamamlanmıştır. Ağaçlandırma giderine hükmolunmayıp, müdahilin talep ettiği ve gördüğü zarara karşılık tazminata hükmedilmiştir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de Yargıtay"ca incelenmesi, sanık vekili tarafından istenilmekle; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın "temyiz isteğinin reddine karar verilmesini" isteyen 17.2.1993 tarihli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Ceza davalarında temyiz süresi ile temyiz süresinin başlama tarihi CMUY.nın 310. maddesinde, tefhim ve tebliğ ile ilgili hükümler ise aynı Yasanın 33 ve devamı maddelerinde yer almıştır. 310. maddenin 1. fıkrasında temyiz davasının hükmün tefhiminden itibaren 1 hafta içinde açılabileceği belirtilmiş olup, maddeye göre temyiz davası açma süresi tefhimle başlamaktadır. 2. fıkrada ise, hükmün tefhiminin sanığın yokluğunda yapılması halinde, temyiz süresinin kararın tebliğ tarihinden itibaren başlayacağı, 33. maddenin 2. fıkrasında tefhim olunmayan kararların ilgisine tebliğ edileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 7201 sayılı Tebligat Yasasının 11. maddesinde; "vekil ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır" hükmüne yer verilmiştir. Hükmü temyiz edebilme yetkisi, kamu davasının bütün aşamalarda sanığın savunmasını üstlenen vekilin yasal görevi içerisinde bulunmaktadır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının açıklanan maddeleri ile Tebligat Yasasının 11. maddesi birlikte incelenip değerlendirildiğinde; sanığın ve vekilinin yokluğunda tefhim olunan kararın, vekile tebliğ edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, sanığa tebligat yapılmasına gerek yoktur. Ancak, herhangi bir nedenle vekile tebligat yapılmaması halinde asile tebligat yapılmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun ve Özel Dairelerin duraksamasız uygulamaları bu doğrultudadır. Sürekli ve duraksamasız bu uygulamının yasal bir değişiklik olmadıkça sürdürülmesinde de uygulama açısından zorunluluk vardır.

Aksi kabul; infaz ve zaman aşımına ilişkin birçok karışıklıkları beraberinde getirir. Yargıtay"ın bir görevi de hukuki istikrarı sağlamaktır.

Olayımızda, 9.7.1992 günü sanık ve vekilinin yokluğunda verilen mahkumiyet hükmü 29.7.1992 günü sanık vekiline tebliğ olunmuş ve karar, 10.9.1992 günü sanık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Orman Yasasının 83. maddesi gereğince orman suçlarına ilişkin davalar acele mevaddan olup, adli tatil içerisinde görülür ve tatil zamanına tesadüf eden süreler işler. Bu nedenle temyiz davası açılabilmesi için CMUY.nın 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süre, yasal tatil olmayan 5.8.1992 günü mesai bitimi sona erdiğinden temyiz süresinin geçirildiği ve sanığa hükmolunan cezanın miktarı itibariyle de hükmün "CMUY.nın 305. maddesi gereğince kendiliğinden temyize tabi olmadığı" anlaşıldığından; sanık vekilinin temyiz isteğinin reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan çoğunluk görüşünde belirtilen nedenlerle, yasal süre geçtikten sonra açılan temyiz davasının CMUY.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, istem gibi 26.4.1993 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI (1)

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyelerinden Muharrem DİNÇ;

"Sorun müdafii olsa bile, yokluğunda tefhim edilen hükmün (kararın) sanığa bildirilmesi (tebliğ edilmesi) gerekip gerekmediğine ilişkindir. Sayın çoğunluk, Tebligat Kanununun 11. maddesinden hareketle, tefhim nüdafiinin yüzüne karşı yapılmış veya müdaife tebliğ edilmiş ise, ayrıca sanığa bildirmeye (tebliğe) gerek bulunmadığı görüş ve kararındadır.

Çoğunluğun bu görüş ve kararına aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum:

1) Kavram sorunu : Gerek bu dosyanın müzakeresinde gerekse önceki bazı benzer kararlarda (müdafi) yerine (vekil) kavramı kullanılmaktadır. Bilindiği üzere, bu iki kavram birbirinden çok farklıdır. Şu kadarını belirtelim ki, kanunda gösterilen istisnai bazı haller dışında, müdfi, hiç bir surette vekil gibi sanığın temsilcisi değildir. Vekalette, bir akit yani temsil yetkisi veren vekaletname şart olduğu halde yasa koyucu, sözü edilen istisnai haller dışında, sanığın yanında mahkemede hazır bulunan ve savunma görevini üzerine alan müdafiden vekaletname aramamıştır. Vekaletnamesiz müdafiin hükmü temyiz etmesi halinde ve temyizin geçerli olduğuna ilişkin 20.10.1975 tarih ve 7/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da bu husus çok çarpıcı bir biçimde vurgulanmıştır. Dahası Kanun koyucunun görüş ve buyruğu da bu doğrultudadır. Gerçekten, CMUK"nun 136. maddesi gerekçesinde: Müdafaa hakkı, müdafi ve hangi tahkikat safhalarına teşmili gerektiği açıklanırken, aynen: "... makamı iddia ile müdafaa beyninde mevcut olması zaruri olan müsavat, müdafaanın bu safhalara da teşmilini mecburu kılmaktadır" denilmek suretiyle müdafiin ceza yargılamasındaki konumu ve fonksiyonu hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya konulmuştur (Bkz., Muhtar Çağlayan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Ankara-1980, Cilt 1, Sh. 748).

Doktrin de aynı görüştedir (Örneğin, Bkz. Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989, Sh. 243 ve devamı).

2) Yasal Hükümler : CMUK"nun 33 ve 310. maddelerinin buyurucu hükümlerine göre, sanığın gıyabında tefhim olunan karar ve hükümlerin bizzat sanığa tebliği zorunludur. Gerçekten, örneğin anılan 33. maddenin gerekçesinde, "... gıyabında ise, kendisine tebliğ olunmak dahi mukarreratın muhtevasına ıttıla noktasından lüzumlu görülerek..." denilmek suretiyle bu zorunluluk pekiştirilmiştir (Bkz. M. Çağlayan age., Sh. 291). 466 sayılı Yasa uygulamasına ilişkin 21.4.1975 tarih ve 3/5 sayılı İçtihadı birleştirme Kararının gerekçesinde, anılan 33 ve 310. maddeler hükümlerine atıfla gerekli açıklama yapıldıktan sonra, aynen: "Görülüyorki yasal hakların kullanılmasını sağlayabilmek için ilgililerin, haklarındaki karar ve hükümlerden haberdar edilmeleri Usul Hukukunun ana kuralları arasında yer almaktadır. Bildirilmeyen bir karar sonucunda, kişilerin yasal haklarını arayamaz ve alamaz durumda bırakılmaları, adalet ilkeleri ile bağdaştırılamaz" denilerek tebliğ zorunluluğu vurgulanmıştır.

Burada, Anayasa"nın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesini hatırlatmakta yarar vardır. Bu maddeye göre: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir".

3) Tebligat Kanunu : Bilindiği üzere, 11.2.1959 tarih ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu 6.6.1985 tarih ve 3220 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Konumuza hasren; anılan Kanunun 11. maddesinin 1. fıkrası da bu kanunla değiştirilmiş ve bu arada sozü edilen fıkraya şu hüküm eklenmiştir.

"Ancak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır". Bu değişikligin gerekcesi şudur: "... Her hükmün ilgiliye bildirilmesi, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun ana ilkelerinden birinı olusturmaktadır. Kanun koyucu bu konuda çok hassa davranmış, ilgililerin kanuni haklarını kullanabilmeleri için sanıkların karar ve hükümlerden haberdar edilmeleri öngörülmüştür. Hal böyle iken, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun eski 124. maddesinin mukabili olan Tebligat Kanununun 11. maddesinde geçen "vekil" kavramı çoğu zaman müdafi kavramıyla aynı mahiyette telakki edilmekte, bu sebeple Ceza Yargılamasında, tebligat bakımından birbirinden farklı uygulamalara ve hatalı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Bilindiği gibi, Hukuk yargılamasındaki "vekil" ile Ceza Yargılamasındaki "Müdafi" kavramları birbirinden farklıdır. Vekil, müvekkilden ayrı ve bağımsız bir statüye sahip değildir, bağımlıdır. Temsil ettiği kişinin talimatıyla hareket eder ve onun yokluğunda onun yerine geçer. Müdafi ise, sadece ceza davasında söz konusudur.... duruşma vekil için değil sanık için yapılmaktadır. Akibeti de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunmaktadır. Bu itibarla, Ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemek, müdafiine yapılan tebliği geçerli saymak adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durumdur. İşte, yukarıda belirtilen görüşlerin ışığı altında uygulamaya açıklık getirmek için 11. maddenin birinci fıkrası yeniden düzenlenmiş ve ... Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmesine ilişkin hükümleri saklı tutulmuştur". (Bkz., Türkiye Büyük Millet Meclisi, S. Sayası: 316, Dönem: 17, Sahife: 2-3).

4) Sonuç: Yukarıda sözü edilen Anayasa hükmü, CMUK"nun 33 ve 310. maddeler ve 3220 sayılı Kanunla değişik Tebligat Kanununun 11. maddesi hükümleri ile gerekçeleri ve içtihadı birleştirme kararları, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde, o kadar açık ki, aksine bir uygulamayı olanaklı ve yasal görmüyorum.

Kaldı ki, müdafii olsa bile, sanığa isnat edilen suç bildirilip savunmasının alınmamasını, yokluğunda dinlenen tanık beyanlarına veya aleyhe bozmaya karşı diyeceğinin sorulmamasını, son söz verilmemesini... savunma hakkını kısıtlar nitelikte kanuna aykırılık sayan ve bu konuda büyük duyarlılık gösteren Yüce Yargıtay"ın, mahkumiyet hükmünü sanığa bildirmeye gerek görmemesinin çelişki ve kanuna aykırılık olduğunu ve bunun sonucunda da kişinin savunma hakkının, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığını düşünüyorum.

Açıklanan sebeplerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum" diyerek. Üyelerden Vural SAVAŞ ise; (Kanunumuz bazı hallerde sanığın kendisini, sarih ve zımni bir vekalet akdine dayanan temsilcisi olan vekili marifetiyle müdafaa ettirmesini kabul etmiştir: a- Sanık şahsi davada vekaletnameyi haiz bir avukat veya dava vekili tarafından kendisini temsil ettirebilir. -CMUK 356-, b- Gaip aleyhindeki duruşmada sanık namına, onu temsil etmek üzere, sarih bir vekaletname ile müdafii gelebilir, c- Sanık hazır bulunmaksızın yapılan duruşmalara sanığın müdafi gonderme yetkisi vardır, bu müdafi aynı zamanda sanığın temsilcisidir. -CMUK 227, 228/2, 258/5- Ç- kANUNUMUZ ARAMA VE zabıt işlemlerinde de sanığın temsil edilebileceğini kabul etmiştir, d- Teminatla salıvermede bmüdafi Türkiye"de oturmayan sanığı temsilen, tebligat kabul edebilir -CMUK 119-, e- Müdafi temyiz duruşmasında sanığı temsil eder, f- Müdafi ceza kararnamesine itiraz üzerine yapılan duruşmada da sanığı temsil eder -CMUK 390-.

Müdafii ancak yukarıda sayılan durumlarda sanığın temsilcisidir, onun yerine geçer.

Müdafiler, temsilci olan ve olmayan diye ikiye ayrılabilir. Bu ayrım, vekaletnameli ve vekaletnamesiz ayrımından farklıdır. Zira vekaletnameli müdafi her zaman temsilci değildir -Prof. Dr. KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, s. 225/228-.

Medeni muhakemede avukat müsterisi adına hareket etmektedir; onun talimatı ile baglıdır. Suc muhakemesinde ise, müdafiin sanıktan fazla yetkilerı vardır. Bu yuzden, sanığın vekili olamaz. Çünkü, vekilin yetkileri asilden fazla değildir, müdafiin yetkileri ise sanıktan fazladır -Prof. Dr. Öztekin TOSUN, Türk Suç Muhakemesi Hukuku, 1984, Cilt 1, s. 623-.

Müdafi, mahkeme ve maznun karşısında müstakil bir vaziyete sahiptir. Mahkemenin ve maznunun arzuları ile bağlı değildir. Bunun içindir ki, tebligat işlerinde ve keza duruşmada müdafi, maznundan ayrı bir mevkide tutulmuştur -Dr. O. SCHWARZ, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, Çeviren Rıfat Taşkın, 1939, s. 259/260-.

Gerçekten Teblgat Kanununun 11. maddesine göre; "Vekil ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır" hükmüne yer verilmişken, bu maddenin birinci fıkrasına 3220 sayılı Yasa ile; "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır" cümlesi eklenmiştir. Anılan değişikliğin gerekçesinde; "CEZA DAVALARINDA KARARLARIN SANIKLARA TEBLİĞ EDİLMESİNE GEREK GÖRMEMEK, MÜDAFİİNE YAPILAN TEBLİĞİ GEÇERLİ SAYMAK ADALET İLKELERİYLE BAĞDAŞTIRILMAYACAK BİR DURUMDUR. ... HER HÜKMÜN İLGİLİYE BİLDİRİLMESİ, CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNUNUN ANA İLKELERİNDEN BİRİNİ OLUŞTURMAKTADIR" denilmek suretiyle tebligat, işlerinde CMUK"undaki özel hükümlerin öncelikle uyglulanacağı açık bir biçimde belirtilmiştir.

CMUK"nun konumuzla ilgili 33. maddesinde:

"Alakadar tarafın yüzüne karşı ittihaz edilen kararlar kendisine tefhim olunur ve isterse kararın bir sureti de verilir.

Diğer kararlar tebliğ olunur.

Alakadar olan taraf tutuklu ise, tebliğ edilen varaka talebi halinde kendisine okunup anlatılır" denilmektedir.

Hem sanığın, hem de müdafiinin "alakadar taraf" olduğunda başka kuşku bulunmamaktadır.

Doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Şöyle ki;

A- Müdafi, medeni muhakemedeki vekilden farklıdırv e müstakil bir durumu vardır. Bu sebeple, SANIĞA BİLDİRME MÜDAFİE BİLDİRME YERİNE GEÇMEDİĞİ GİBİ, MÜDAFİE BİLDİRMEDE MÜDAFİ SANIĞIN TEMSİLCİSİ OLMADIKÇA, SANIĞA BİLDİRME YERİNE GEÇMEZ VE SANIK İLE MÜDAFİE AYRI AYRI BİLDİRME GEREKİR.... Müdafaa hakkını zorlaştırmamak için, süre son bildirmeden hesaplanmalıdır -Prof. Dr. Nurullah KUNTER, adı geçen eser, s. 434-.

B- Ceza yargılamasında müdafi savunma yanında yer alan bir yargılama sujesi olduğundan, sbanığa bildirilen işlem ve kararların ayrıca müdafie de bildirilmesi şarttır. Sanığa bildirme yeterli değildir. Sanığa ve müdafie ayrı ayrı bildirimler yapıldığında, bir sürenin hesaplanmasının sözkonusu olduğu durumlarda, sürenin başlangıcı en son bildirimden başlamalıdır. Almanya"da 1965 yılında yasada yapılan değişiklikle bu ilke kabul edilmiştir -Prof. Dr. erdener YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku, 1982, s. 143-.

Olayımızda, duruşmadan vareste tutulmuş olmayan sanık ve müdafiin yokluğunda verilen hüküm sanığa tebliğ edilmediğine göre, hükmün sanığa da tebliği sağlanmalı; hükmün sanık tarafından temyiz edilmese dahi, müdafiinin bu tebligattan önce yaptığı temyiz istemi süresinde kabul edilerek dava dosyası esas yönünden incelenmelidir) görüşüyle, karşı oy kullanmışlardır.

KARŞI OY YAZISI (2)

Bir kısım üyeler ise; "Vekil ile müdafi kavramları farklıdır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının kural olarak benimsediği kurum "vekalet" değil, "müdafiliktir". Kural olarak bir ceza davasının sanık dinlenmeden vekil vasıtasıyla takip ve sonuçlandırılması olanaksızdır. Yasada, "zımnen varestelik" müessesi mevcut değildir. Duruşmada bulunmak ve hakkındaki hükümden haberdar olmak, sanık için bir haktır. 7201 sayılı Tebligat Yasasının 11. maddesinde, "CMUY"nın kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümlerinin saklı tutulması" nedeniyle, gıyabında verilen hükmün sanığa da tebliği gerekir. Bu nedenle, dosyanın mahalline iadesine karar verilmelidir" düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.