Dolandırıcılık suçundan sanıklar Ufuk ve Kamil’in TCK.nun 503/1, 522/1 ve 59. maddeleri uyarınca bir yıl 15’er gün hapis ve 36.458.374’er lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin (Bursa İkinci Asliye Ceza Mahkemesi)nce verilen 18/02/1998 gün ve 1179/105 sayılı karar, sanıklar vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesince 28/12/1998 gün ve 12394/12411 sayı ile;

"Oluşa, dosya içeriğine ve mevcut delillere göre eylemin, TCK.nun 491/3. maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise 04/05/1998 gün ve 162/484 sayı ile;

"Olayda hırsızlık suçunun gizlilik unsurunun bulunmadığı" biçimindeki gerekçe ile önceki hükümde direnmeye karar vermiştir.

Bu kararın da, sanıklar vekili tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma isteyen 09/08/1999 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü. İncelenen dosyaya göre;

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmayıp, sanıkların sabit olan eylemlerinin hangi suç tipine uyduğu uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.

Olayda hukuksal bir sonuca ulaşabilmek için hırsızlık, dolandırıcılık ve hatta inancı kötüye kullanma suçlarının yasal öğeleri üzerinde ayrı ayrı durulmalı, bunları birbirinden ayıran kıstaslar ele alınarak somut olay değerlendirilmelidir.

TCY.nın 503/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için sanığın, mağduru kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürmesi gerekir. Suçun maddi unsuru olan bu tür söz ve davranışlar mağduru yanıltmalı, onu kendi mal varlığı aleyhinde bir işlemde bulunmaya yöneltmeli ve sanık da bu işlem sonucu kendine veya başkalarına haksız bir çıkar sağlamalı ve bu çıkarı fiilen elde etmelidir.

Bir kısım hırsızlık suçlarını, müeyyide altına alan TCK.nun 491. maddesinin 2. fıkrasının 3. bendinde düzenlenen suç ise, hırsızlık suçunun mevsuf (nitelikli) hallerinden biridir. Bu suç;

1- Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak.... neticesi olarak,

2- Failin siyanetine terk ve tevdi edilen eşyanın, fail tarafından alınmasıyla oluşur.

Yasa koyucu böylece, suç mağdurunun maddede sayılan haller nedeniyle suç işleyene karşı duyduğu güvenin kötüye kullanılmış olmasını basit hırsızlıktan farklı mütelaa etmiştir.

Belirtilen haller nedeniyle hırsızlığın kolaylaştırılmış olması, cezanın ağırlaşması için makul bir gerekçe teşkil etmektedir.

Siyanete terk ve tevdi sözcükleriyle anlatılmak istenen, anılan bentte açıklanan çeşitli ilişkilerin doğurduğu güvenle malın, bir bakıma failin koruyuculuğu ve eli altına bırakılmasından ibarettir. Siyanete terk ve tevdi, çalınan malın özel surette teslimi anlamında değildir. Zira, bu takdirde eylemin TCK.nun 510. maddesinde tarifi yapılan hizmet nedeniyle emniyeti suistimal Suçunu Oluşturacağı kuşkusuzdur.

Gerek dolandırıcılık ve hırsızlık, gerekse güveni kötüye kullanma suçlarını yekdiğerinden ayıran kriterler bakımından öğretiye bakıldığında; dolandırıcılık ve hırsızlık cürümlerinin ortak hukuki konularının mal Varlığına ilişkin varlık ya da menfaatler olduğunda kuşku yoktur. Ancak, dolandırıcılık suçunun yasal tanımı incelendiğinde, yalnızca mal varlığına ilişkin arlık ya da menfaatleri değil, bunların yanı sıra irade ve karar özgürlüğünü de koruduğu görülmektedir. Gerçekten bu cürüm, hırsızlık gibi suç failinin tek yanlı etkinliğiyle değil, mağdurun kandırılmış ve aldatılmış iradesi doğrultusunda, kendi zararına, fail ya da adına hareket ettiği kimse yararına bir işlemde bulunmasını, bir başka deyişle, mağdurun faille işbirliğini gerektiren bir cürümdür. Mağdurun bu işlemi, bozulmuş bir iradenin ve kararın eyleme dönüştürülmesidir ki; dolandırıcılık cürmünün "aldatarak hırsızlık" diye anılmasının nedeni, bu irade özgürlüğünü koruma kaygısıdır. Bundan anlaşılacağı üzere hareket ögesi hırsızlıkta "alma" gibi tek ve yalın bir davranıştan ibaret olduğu halde, dolandırıcılıkta, hile ve çıkar sağlama gibi birden çok karmaşık davranışlardan oluşmaktadır. Ancak bu karmaşık davranışların suç tipinde öngörülen şekilde hile ve desise biçiminde oluşması gerekir. Hile ve desisenin da kandırıcı nitelikte olması zorunludur. Bu nedenle, hilelere kanarak da olsa tam anlamıyla teslimde bulunmayıp, mekanik ve maddi olarak teslim ettiği şeyi göz altında tuttuğu faile vermiş ve fail de gafletten yararlanarak malı alıp gitmişse eylem hırsızlıktır.

(Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Cürümlerden Ayrımı, Sh. 11 ve devamı) TCY.nın 491/3. madde ve bendindeki hırsızlık cürmü ile güveni kötüye kullanma suçundaki ayrıma gelince; bunları yekdiğerinden ayıran kriter, zilyetliğin kapsamından çıkmaktadır.

Hırsızlıkta mal, malikin yada onun zilyet olarak belirlediği kişinin fiili egemenlik alanındadır. Failin bu malı tam olarak tasarruf edebilmesi için onu bu sahadan aşırması gerekir. Oysa güveni kötüye kullanma suçunda sözü edilen husus zilyet yardımcılığıdır. Hırsızlıkta belirli ve somut bir teslim olmamasına karşılık, güveni kötüye kullanmada somut ve belirli bir teslim vardır. Feri zilyetlik faile geçmiştir. Diğer bir anlatımla mevsuf hırsızlıkta mal faile doğrudan doruya teslim edilmiş veya bırakılmış olmaksızın ortaya, onun koruyuculuğuna bırakılmıştır.

(DÖNMEZER, Mala Karşı Cürümler. Sh. 353) denilmek suretiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda görüşler ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.

Öğretideki bu görüşlerin ışığında somut olaya bakıldığında; katılanın iddiası, sanıkların kaçamaklı anlatımları ve tanık beyanlarına göre; sanıklar, içlerinden Ufuk’un babasına ait kamyonla nakliyecilik yapmaktadırlar. Katılan, kaplıcada tanıştığı sanıklarla, bir depoda bulunan 5 ton miktarındaki patatesi Bursa’nın Muradiye semtinden Dikkaldırım semtine nakletmek üzere anlaşmış ve bu anlaşma uyarınca depodaki patatesler kamyona yüklendikten sonra, katılanda yanlarında olduğu halde Dikkaldırım istikametine hareket etmişlerdir. Muradiye’de rampa çıktıkları sırada kamyonun arızalanması üzerine, kamyon tamirciye çekilmiş, ertesi günü katılan yanlarında olmadığı halde sanıklar, tamir edilen kamyonla birlikte patatesleri katılanın haberi olmadan Antalya’ya götürüp, perakende olarak satmışlar, yaklaşık bir ay sonra katılanın şikayeti ve göstermesi üzerine Afyon ilinde polis tarafından yakalanmışlardır. Olayın, mahkemece de kabul edilen bu oluş seyri dışında, suça konu patateslerin yüklendiği kamyonun arızalanarak tamirciye bırakılması aşamasına kadar sanıkların, katılandan çıkar sağlamak amacıyla, patatesleri nakletmek hususunda anlaşmaya razı etmek için katılana karşı kandırıcı nitelikte hile ve desise sayılabilecek söz ve davranışlarda bulunduklarına ilişkin dosyada kanıt mevcut değildir. Bu da, olayda dolandırıcılık suçunun maddi ögesinin oluşmadığını, sanıkların, katılan ile aralarındaki nakliye anlaşması ve kamyonun arızalanması nedeniyle siyanetlerine terk ve tevdi edilen patatesleri ertesi günü ve katılanın da evinde olmasından yararlanarak, bir başka ile götürüp satmak suretiyle sonradan oluşan bir kasıtla hırsızlık suçunu işlediklerini göstermektedir.

Bu itibarla; Özel Dairenin suç vasfına ilişkin bozması isabetli olup, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Sonuç : Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi (BOZULMASINA), 05/10/1999 günü oybirliği ile karar verildi.