Irza tasaddi suçundan sanık Y.K."ın TCY.nın 415/2,55/3,415/2,55/3 ve 71. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 4.7.2000 gün ve 208-355 sayılı hüküm, sanık vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 5.3.2002 gün ve 3728-1222 sayı ile;

"Sanığın aynı suç işleme kararı cümlesinden olarak mağdura karşı 2 defa tasaddide bulunduğuna göre TCK"nun 415/2, 80. maddeleri ile uygulama yapılması yerine, yazılı şekilde ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise 16.5.2002 gün ve 168-238 sayı ile; iki olay arasında 7-8 ay gibi makul kabul edilemeyecek bir süre geçtiği, olayın seyrine göre aynı suç işleme kararından bahsedilemeyeceği, gerekçesi ile ilk hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 4.6.2003 gün ve 103930 sayılı "bozma" isteyen tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, yaşı nedeniyle fiile mukavemet edemeyecek durumda bulunan küçük mağduru, kibrit verme bahanesiyle eve götürüp, kucağına oturtmak ve kazağını kaldırarak okşamak şeklindeki ilk eyleminden 7-8 ay sonra oyun oynarken saklanmak için girdiği tuvalette yakaladığı aynı mağduru, pantolonunu indirip, erkeklik organını anüsüne sürtmek suretiyle, şehevi duygularını tatmin ettiği olayda, eylemlerin sübutu ile vasıflandırmada Yerel Mahkeme ile Özel Dairenin görüşleri arasında bir uyuşmazlık bulunmayıp, çözülmesi gereken sorun, sanık hakkında içtima hükümlerinin mi yoksa teselsül hükümlerinin mi uygulanacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığı oluşturan husus hakkında sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için T.C.K"nun 80. maddesinde düzenlenen müteselsil (zincirleme) suçun hukuki niteliğine ilişkin olarak öğretide ileri sürülen görüşler ile yargısal kararlar gözönüne alınmalı ve somut olay bu verilerin ışığında irdelenerek değerlendirilmelidir.

Ceza Hukukunda, yasadaki tarife uygun her netice, ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmişse, o kadar suç işlemiş sayılarak,her biri nedeniyle ayrı ve bağımsız yaptırıma maruz kalır. Ancak, bazı hallerde, değişik neticelerden dolayı faile tek bir ceza hükmedilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın, faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri, müteselsil (zincirleme) suçtur.

T.C.Y.nın 80. maddesinde müteselsil suç, "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." biçiminde düzenlenmiştir.

Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı gibi, müteselsil suçun varlığı için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan birisi, birden fazla suçun (neticenin) bulunması, diğeri; bu suçların kanunun aynı hükmünü ihlal etmeleri, üçüncüsü ise; birden fazla suçun aynı suç işleme kararına bağlanmasıdır.

Somut olayda, Yasanın aynı hükmünün birden fazla ihlal edildiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, müteselsil suçun üçüncü koşulu olan ve öğretide suçun subjektif koşulu olarak adlandırılan, aynı suç işleme kararı üzerinde durmak gerekmektedir.

Ceza Yasasının 80. maddesi, 4055 Sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve maddedeki "aynı kasdi cürmü" sözcükleri çıkartılarak yerine, "aynı suç işleme kararı" sözcükleri konulmuştur. Bu değişiklikle, haklı olarak müteselsil suçlarda suç kastlarının ayrılığında zorunluluk bulunduğu, "aynı suç işleme kararının" kasttan başka bir anlam taşıdığı vurgulanmak istenmiştir.

Kaynak yasa ile yasamızdaki "aynı suç işleme kararı" kavramından ne anlaşılacağı öğreti ve yargısal kararlarda değerlendirilmiş, bunun, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan (Antokosei Maggiore, Manzini"ye atfen DÖNMEZER-ERMAN cilt1, Sh.387), kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususundaki genel bir niyet (Raineri-Pannen"e atfen DÖNMEZER-ERMAN) anlamında bulunduğu, ancak çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, örneğin hırsızlığı kendisine meslek edinmiş bir kimsenin, çok sayıda hırsızlık suçu işlemesinde saik birliği bulunduğu halde, bu saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif koşulunu oluşturmayacağı (SANCAR), işlenen suçlar aynı olsa dahi, failin eline geçirdiği fırsatlardan yararlanarak bunları işlemesinde, aynı suç işleme kararından bahsedilemeyeceği, suçlar arasında uzun bir süre bulunmasının, aynı suç işleme kararının değil ortaya çıkan fırsatlardan yararlanma şeklinde yorumlanabileceği (ÖNDER), görüşleri ileri sürülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin 2.3.1987 gün ve 341/84 sayılı, 20.3.1995 gün ve 48/68 sayılı kararlarında, öğretideki görüşlere yer verildikten sonra "aynı suç işleme kararından" Yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiştir.

Aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir.

Yine yargısal kararlarda, suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması, suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun bulunmayacağı genel bir kabul görmekte ise, 2-3 ay gibi, uzun sayılabilecek ve makul kabul edilemeyecek bir zaman aralığının bulunması halinde, suç işleme kararında birlik bulunamayacağı kabul edilmiş, (CGK.nun, 17.4.1995 gün ve 97-122 sayılı, 17.10.1988 gün ve 303-367sayılı kararları) öğretide de, aradan geçen uzun sürenin aynı suç işlemek kararının değil ortaya çıkan fırsatlardan yararlanma şeklinde yorumlanması gerektiğine, iki ihlal arasında çok uzun bir zaman aralığı bulunmasının suç kararında birlik olmadığına karine teşkil edebileceğine değinilmiştir. (ÖNDER),(EREM-DANIŞMAN-ARTUK). İ.Malkoç"da, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler isimli eserinde; tasaddi suçunun ancak kısa aralıklarla aynı mağdura karşı işlenmesinde TCY.nın 80. maddesinin uygulanabileceğini belirtmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde, sanık aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle, aynı mağdura farklı yerlerde iki kez ırza tasaddi suçunu işlemiştir. Ailelerin sanığı, çocuklarının yanlarında görmek istememeleri, suç işleme kararındaki birliği değil, sanığın suç işlemeyi itiyad haline getirmiş bir kişi olduğunu, sanık ve mağdurun komşu ve heran birbirini gören kişiler olmasına karşın, ilk eylemle ikinci eylem arasında geçen ve makul sayılamayacak 7-8 aylık uzunca bir süre sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini göstermektedir.

Bu itibarla somut olayda, sanığın aynı suç işleme kararıyla eylemleri gerçekleştirmediğini kabul eden Yerel Mahkeme uygulaması isabetli olup, direnme kararının onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri, İ. Malkoç ve İ. Akçin; "TCK.nun 80 nci maddesinde düzenlenen müteselsil suçta aranan koşullardan birisi de birden çok suçun (bir suç işleme kararına) dayalı olarak işlenmiş olmasıdır. Bir suç işleme kararı, birbirinden ayrı olarak tüm unsurlarıyla gerçekleşecek olan ve doğal olarak ayrı kastlara bağlanan suçları birbirine bağlayan genel karar ve niyettir. Böylece fail, yasanın aynı hükmünü birden fazla kereler ihlâl etmeyi önceden düşünmekte, bu ihlâlleri bir defada değil de birden çok defada gerçekleştirmeyi plânlamaktadır. Bu kararın, işlenmesi düşünülen suçlar arasında değişmemesi ve yenilenmemesi gerekmektedir.

Suç işleme kararı, suç kastından daha geniş anlamdadır. Suç kastından daha önce gelen bir genel karar ve niyettir. Önce suç işleme kararı verilir ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların herbirinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer alır.

Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, teselsülü oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemin olur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile ilgilidir. Çeşitli kaynaklarda makul ve kısa sürelerden söz edilmesi, bu durumda suç işleme kararının varlığını devam ettirdiğinin kolayca kabulünün mümkün olduğunu ifade içindir. Yoksa, sürenin uzunluğu durumunda suç işleme kararının kendiliğinden mutlaka değişeceğini, yenileneceğinin belirtmek anlamında değildir.

Sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilir. Hukuki veya fiili kesintiler varsa farklı değerlendirmeler yapılabilir. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı diğer koşullar da değerlendirilerek yapılmalıdır. O nedenle peşinen şu kadar süre geçince suç işleme kararı yenilenir veya değişmiş olur demek soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olur. Bu kararın varlığı ya da yokluğu failin iç dünyasını ilgilendirir. O nedenle belirlenmesi çok zor olup, zorluğun aşılabilmesi için şüpheden sanık yararlanır ilkesini gözetmek de gerekebilir.

Bilindiği üzere 80 nci maddenin değiştirilmesinden önce (aynı kasdi cürmi) şeklinde başlayan bir ifadesi vardı. Bu yazılıştan kaynaklanan ve bu gün de süren alışkanlıkla yanlış yorumlara gidilmektedir. Direnme kararında da mahkeme kasdın yenilendiğinden söz etmekte, dairemiz kararındaki aynı suç işleme kararı ifadesini aynı suç işleme kasdı olarak algılamaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra davamıza konu olaya dönersek, burada suç işleme kararı, failin mağdurdan tasaddi suçlarını işleyerek (cinsel yararlanma) şeklindeki kararıdır. Bu kararın yenilendiği, değiştiği konusunda delil yoktur. Fail ve mağdur komşu olup, birbirlerini tanıyan ailelere mensupturlar. Sanık, cinsel yararlanma kararı ile hem mağdura hem de diğer çocuklara yanaşmak istemekte ve sürekli olan bu yöneliş çocuk anneleri tarafından hoş karşılanmamaktadır. Sanık, kendi müdafii huzurunda verdiği ifadesinde şöyle demektedir.

".. Çünkü bu çocukların anneleri beni çocuklarının yanında görmek istemiyorlardı, aileleri beni sevmiyorlardı"

Anlaşılıyor ki, çevresine göre güçlü ve çekinilen bir aileye mensup olan sanık yalnız mağdure değil başka çocuklara da bu şekilde yönelen birisidir.

Davamızda İlyas isimli bir çocuktan söz edilmiş fakat İlyas bilgi vermediği gibi önceden söylediklerini de inkâra yönelmiştir. Tanıklardan Songül de aynı yolu izlemiş gerekçe olarak ta mağdurun ailesinin baskısından söz etmiştir. Halbuki, mağdurun annesi Asiye, kocası bulunmayan kimsesiz bir kişidir. İlk eylemi şikâyet edememiş, sanığın eylemleri devam edince bu yola gitmiştir. Baskıların sanık tarafından geldiği anlaşılmaktadır.

Belirttiğimiz üzere, müteselsil suçta, teselsül oluşturan her suç aslında maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşan bağımsız, ayrı bir suçtur. Ancak, maddenin değiştirilmesinden önceki zamana ait bilgi ve alışkanlıklar halâ sürmektedir. Mahkeme de bozma kararımızda yer alan (bir suç işleme kararı) ibaresini aynı suç kastı olarak algılamaktadır.

Yargıtayımızın müteselsil suçun farklı kişilere karşı işlenmesinde 80 nci maddenin uygulanmasını benimsemediği bilinmekle birlikte burada farklı bir durum vardır. Aynı gerçek veya tüzel kişiye karşı işlenen suçlar, kişilere karşı işlenen suçlar olsa da maddenin uygulanmasında sorun çıkmamaktadır.

Davamızda, aynı mağdura karşı işlenen birden çok ve aynı hükmü ihlâl etme vardır. Suç işleme kararının 7 ay kadar süre sonra kalkabileceği veya yenilendiği ileri sürülmekte ise de, sanıkla mağdurun yakın komşu oluşu, verdiği kararları sürekli gerçekleştirmeye çalışan ve bu kararını değiştirmediği, davranışları ile belli olan, bu yüzden çocuk annelerinin sürekli tepkileriyle karşılaşan kişiliği itibariyle en azından kuşkuludur. Bunu da sanık lehine yorumlamak gerekmektedir. O itibarla, sanığın kişiliğini, mağdurla ilişkilerini süregelen davranışları ile kendi beyanlarından anlaşılan yönelişlerini dikkate alarak suç işleme kararının değişmediği kabul edilip bozma yapılmıştır. Sanıkla mağdur aynı çevrenin insanları olarak aynı ortamda hemen her gün birbirlerini gören, karşılaşan ve karşılaşması muhtemel ve mümkün insanlardır. Bu durum nedeniyle suç işleme kararının terk edildiği ve sonraki suçlarda yenilendiği kesinlik kazanmış değildir.

Yukarıda değindiğimiz üzere, soyut ve genel bir değerlendirme ile objektiflikten uzaklaşarak şu sürelerde suç işleme kararı değişir, ortadan kalkar şeklindeki peşin kabuller kurumu isabetle uygulamaya engel değerlendirmelerdir.

Bazı suçlar bakımından kararlarda yer alan sürelerin, suç işleme kararının devam etmediğine esas alındığı görülmekte ise de çeşitli kararlarda da daha uzun sürelerdeki zincirleme suçlarda 80 nci maddenin uygulandığı görülmektedir. Dairemizin, aile içi veya yakın bir yaşama ortamı içindeki kişiler arasında meydana gelen ırza geçme veya cinsel ilişki suçlarının teselsülen işlendiğini gösteren kararları olduğu gibi, seneler süren bir seri suçlardaki sahtecilik eylemlerinde de TCK.nun 80 nci maddesinin uygulandığına dair kararlar vardır. O nedenle, olayların özelliklerini ve mahsus koşullarını gözetmeyen ve belirli sürelerin geçmesiyle suç işleme kararlarını adeta otomatik olarak kalktığını veya değiştiğini kabule götüren görüşleri kabul edemiyoruz.

Açıkladığımız nedenlerle Yerel Mahkeme hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle, mahkemenin direnme kararını onayan çoğunluğun görüş ve kabullerini paylaşmıyoruz." gerekçeleri ile, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak 08.07.2003 günü oyçokluğuyla karar verildi.