Reşit olmayan mağdureyi şehvet hissi ile alıkoymak suçundan sanıklar Yüksel Ç.... ve Engin Ş......"ün TCY.nın 430/2. maddesi uyarınca 6"şar ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, karar kesinleştiğinde, sanık Engin Ş...... hakkında, Erzurum Ağır Ceza Mahkemesince verilen 148/4 sayılı ilamı nedeniyle şartla salıverilme kararının geri alınması hususunda mahkemesine yazı yazılmasına ilişkin Erzurum 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 3.4.2001 gün ve 526/189 sayılı hüküm, sanık Engin Ş...... tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 19.11.2002 gün ve 1929-7794 sayı ile;

"TCY.nın 430. maddesinde düzenlenen özel kasıtla işlenebilen kaçırıp alıkoyma suçunun oluşması için failde şehvet hissi veya evlenme maksadının bulunması şart olup, ziyaretine gittiği, diğer sanık Yüksel Ç...."nin evinde misafir olarak kalan mağdure Nurcan"la evlenme amacı taşımayan sanık Engin"in adı geçen mağdureye karşı şehevi herhangi bir söz ve davranışta da bulunduğu saptanamadığından alıkoyma suçunun unsurlarının oluşmadığı" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise; 8.5.2003 gün ve 68/233 sayı ile; "29.7.2000 tarihli tutanak kapsamına göre haber merkezinin anonsu ile bildirilen adrese gidilip, sanık Engin Ş...... ile reşit olmayan mağdurenin haklarında işlem yapılmak üzere teslim alındıkları, ev sahibi olan sanık Yüksel Ç...."nin evde bulunmadığı anlaşılmıştır.

Atılı suçun oluşması için mağdureye karşı şehevi söz ve davranışta bulunulması gerek-meyip, sanığın mağdureyi şehvet hissi ile alıkoymuş olması yeterlidir, ev sahibinin bulunmadığı bir evde reşit olmayan mağdure ile birlikte ele geçen şahsın, mağdure hakkındaki rapor, 29.7.2000 tarihli tutanak, sanıkların birbirleri ile çelişen savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, mağdureyle şehvet hissi ile birlikte olduğunu kabulde zorunluluk bulunmaktadır." gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de, sanık Engin Ş...... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 2.11.2004 gün ve 141507 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkan-lığa gönderilmekle, konu Ceza Genel Kurulunca müzakere edilip, aşağıdaki karar verilmiştir.

CEZA GENEL KURULU KARARI

29.7.2000 tarihinde, Asayiş Şubeye bağlı ahlâk ekibine, "adresi bildirilen yerde "malüm" bayanların bulunduğunun" ihbarı üzerine, belirtilen adrese giden polis ekibince, saat 19.00 sıra-larında, 14 yaşındaki mağdure ile 24 yaşında olan sanık Engin Ş...... kaldıkları evde yakalanırlar, alınan adli raporlarda; sanığın 0,25 promil alkollü olduğu, alkolsüz olan mağdurenin ise, yapılan jinekolojik muayenesinde, hymen deflore, menstrasyon gördüğü için sperm analizinin yapılmadığı belirtilir.

Mağdure kollukta aynı gün alınan beyanında; "27.7.2000 günü saat 23.00 sıralarında önceden tanıdığım ve yanında kaldığım, Yüksel Ç...."nin evine gittim, rahatsız olduğum ve gidecek yerim olmadığından evinde kaldım, bugün saat 18.30 sıralarında daha önceden tanıdığım Engin Ş...... geldi, geldiğinde Yüksel evdeydi, daha sonra Yüksel işe gitmek için evden ayrıldı, saat 19.00 sıralarında Engin ile yalnız olarak evde bulunduğumuz esnada polisler geldi, bizi götürdüler, hasta olduğumdan yatıyordum, kendisiyle cinsel ilişkide bulunmadık" demiş,

Tüm araştırmalara rağmen bulunamaması nedeniyle duruşmada beyanları saptanamayan mağdure, hükümden sonra gönderdiği 12.4.2001 tarihli dilekçesinde ise; kalacak yeri olmadığı için, Yüksel"in evinde, Yüksel"in ailesi ile birlikte kaldığını, kimseyle ilişkide bulunmadığını, değişik adreslerde kalması nedeniyle duruşmalardan haberdar olamadığını, kimsenin kendisini alıkoymadığını beyan etmiştir.

Sanık Engin Ş...... kollukta aynın gün alınan beyanında; saat 18.30 sıralarında, mahalleden arkadaşı Yüksel"in evine gittiğini, mağdurenin evde olduğunu, saat 19.00 sıralarında Yüksel"in işe gitmek için evden ayrıldığını, daha önceden tanıdığı mağdure ile yalnız kaldığını, hasta olduğu için evde yatan mağdure ile yalnız oldukları esnada polislerin gelip kendilerini yakaladıklarını, cinsel ilişkide bulunmadıklarını savunmuş,

Duruşmada da, benzer mealde savunma yaparak suçlamaları red etmiştir.

Hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen Yüksel Cirti C.Savcılığında 12.9.2000 tarihinde alınan beyanında; "29.7.2000 günü Nurcan evimde idi, yaklaşık bir ay önce kalacak yerinin olmadığını söyleyerek evimde kalmak istedi, kendisi ile tanışıyorduk, cinsel ilişkide bulunmadım, evimde misafir olarak ağırladım, evde olmadığım bir sırada Engin Ş...... eve gelerek beni sormuş, bakkaldan birşey almaya gittiğimi öğrenince beklemeye karar vermiş, bu esnada polisler gelip her ikisini yakalamışlar, Nurcan"ın yaşının küçük olduğunu bilmiyordum, bizimle kaldığında, yanımızda yengem de vardı", şeklinde savunma yapmış,

Duruşmada da benzer şekilde; mağdurenin, gidecek yeri olmadığı için evinde kalmasına müsaade ettiğini, üç hafta kadar, ağabeyi ve yengesiyle birlikte aynı evde kaldıklarını, herhangi bir şehevi harekette bulunmadığını, arkadaşı Engin"in kendisini sormak için eve geldiğinde, polislerce yakalandığını söylemiştir.

TCY.nın 430/2. maddesinde; reşit olmayan kimselerin, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle kaçırılma veya bir yerde alıkonulma suçları yaptırıma bağlanmıştır.

Suçun maddi unsuru, reşit olmayan kimsenin cebir, şiddet veya hile olmaksızın kendi rızasıyla şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılması veya bir yerde alıkonulmasıdır. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failde genel kastın dışında, şehvet hissi veya evlenme maksadına ilişkin özel kastının da bulunması gerekir.

Somut olayda; arkadaşını ziyaret için gittiği evde arkadaşının bulunmaması nedeniyle mağdure ile çok kısa bir süre aynı evde kalmaktan ibaret eylemde, isnat edilen suç, maddi ve manevi ögeleri itibariyle oluşmamış olup, sanığın mağdureyi şehvet hissi veya evlenme maksadıyla alıkoyduğuna ilişkin, Yerel Mahkemenin varsayımlara dayalı kabulü dışında da sübuta elverişli herhangi bir kanıt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan kaçırma ve alıkoyma suçundan sanığın beraetine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsiz olup, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1-Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.12.2004 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.