Uyuşturucu madde satmak suçundan sanık Ata C.... T....."nin TCY"nın 403/5 ve 59/2. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 118.638.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, sürücü belgesinin 2918 sayılı Yasanın 119. maddesi uyarınca süresiz geri alınmasına, TCY"nın 31. maddesi uyarınca 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ilişkin Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 1.11.2002 gün ve 250-369 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 8.12.2003 gün ve 2382-22065 sayı ile;

"Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde tartışılan delillere ve dosya içeriğine uygun gerekçeye göre; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak:

a) Sanık Gürkan K......"un beyanı üzerine yakalanan, üzerinde ve evinde uyuşturucu ele geçmeyen, sanık Gürkan"ın soyut isnadı dışında o aşamada aleyhinde başka kanıt bulunmayan sanığın ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği gözetilmeden ikrarı aleyhine değerlendirilerek hakkında TCK.nın 405/2. maddesinin uygulanmaması,

b) Kabule göre de;

Hükümden sonra 10.02.2003 gün ve 25020 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4806 sayılı Yasa"nın 1. maddesi ile değişik TCK.nın 30/2. maddesi nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmak suretiyle para cezasının tespitinde yasal zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 21.4.2004 gün ve 52-165 sayı ile;

"Sanık Gürkan K...... tüm aşamalarda hapları sanık Ata C.... T....."den aldığını açıklamış, bu sanık ile sanık Ata C.... T..... arasında kurulan ikinci extacy hap bağlantısı kolluk gözetiminde yapılan telefon görüşmesi ve düzenlenen tutanak ile belirlenmiş, sanık Ata C.... T..... bu telefon görüşmesi ile saptanan randevu yerine geldiğinde yakalanmış olduğuna göre, artık üzerinde veya evinde uyuşturucu içeren hap bulunmamış olsa bile, sanık Ata C.... T....."nin suça konu extacy haplarını Gürkan K......"a sattığını kabul etmek bir zorunluluktur. Hazırlıkta ikrarı olmasa dahi sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, sonradan tekrarlamadığı hazırlık ikrarları nedeniyle sanık Ata C.... T..... hakkında TCK"nun 405/2. maddesinin uygulanması gerektiğinden söz edilemez."gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 01.11.2004 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ata C.... T....."nin uyuşturucu madde niteliğindeki extacy hapı sattığı iddia ve kabul edilerek TCY"nın 403/5 ve 59/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında TCY"nın 405/2 madde ve fıkrasının uygulanması gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Uyuşmazlığın konusunu oluşturan TCY"nın 405. maddesindeki düzenleme şu şekildedir;

"403 ve 404"üncü maddelerde yazılı suçlara iştirak etmiş olan kimse, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu ve suç ortaklarını ve uyuşturucu maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber vererek bunların yakalanmalarını veya elde edilmelerini kolaylaştırırsa ceza verilmez.

Bu cürümler haber alındıktan sonra cürümün meydana çıkmasına veya suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kimseler hakkında verilecek ceza yarısı oranında indirilir."

Görüleceği üzere, anılan maddenin 2. fıkrasında, failin, suçun yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına veya suç ortaklarının yakalanmasına hizmet veya yardım etmesi, cezayı hafifleten bir neden olarak kabul edilmiştir.

Bu indirim nedeninin uygulanabilmesi için gerekli koşullar şunlardır;

1- Fail, TCY"nın 403 veya 404. maddelerinde yazılı suçlardan birini işlemiş olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım, bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım, soruşturma veya yargılama makamlarına yapılmalıdır.

4- Failin hizmet ve yardımı, suçun işlendiğinin resmi makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra olmalıdır.

5- Fail ya suçun meydana çıkmasına veya suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin hizmet ve yardımı yararlı, verdiği bilgiler doğru olmalıdır.

Bunlardan, suçun meydana çıkmasına hizmet ve yardım koşulu, failin kendi suçunun veya bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlaması olarak anlaşılmalıdır. Bu katkı çeşitli yollarla gerçekleştirilebilir. Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairenin istikrarlı uygula-masına göre, hakkında soyut suç isnadı dışında başkaca kanıt bulunmayan suç failinin ikrarda bulunmak suretiyle suçun kanıtlanmasını sağlaması, suçun ortaya çıkmasında hizmet ve yardım olarak değerlendirilmelidir.

İnceleme konusu olayda;

26 Ocak 2001 günü içkili bir partide rahatsızlanan Leyla G... kaldırıldığı hastanede uyarıcı ilaç alımına bağlı panik atak sendromu nedeniyle tedavi gördükten sonra Bostanlı Polis Karakoluna götürülmüş, burada verdiği ifadesinde, "bir hafta önce bir barda tanıştığı Hollanda uyruklu Tülay isimli bir bayanın mutluluk hapı olduğunu söyleyerek kendisine verdiği bu hapları alıp kullandıktan sonra rahatsızlanarak hastaneye kaldırıldığını," belirtmesi üzerine C.Savcısının talimatı ile serbest bırakılmış, ancak gönderilen bilgi notu sebebiyle Narkotik Şube tarafından takibe alınmıştır.

Leyla G..."ün Mavişehir"de Şermin T.... ile birlikte kaldığını belirleyen Narkotik Şube görevlileri 30 Ocak 2001 günü bu evde yaptıkları aramada suç unsuru bir madde bulamamış, her iki sanık da Narkotik Büro"da yekdiğerini doğrular tarzda ifade vermişlerdir. Bu ifadelerden; 26 Ocak 2001 günü Gürkan, Fatih ve Yasemin isimli arkadaşlarıyla birlikte evde parti verip içki içtikten sonra Gürkan"ın cebinden çıkardığı ve extacy olduğunu söylediği hapları oradakilere verdiği, "içelim, zindelik veriyormuş" dediği, bu haplardan birer tane içtikten sonra Leyla"nın kendisinden geçerek hastaneye kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Bu beyanlar üzerine sanık Gürkan K...... aynı gün 05.00 sıralarında Bayraklı semtindeki evinde yakalanmış, üzerinde ve evinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanmamıştır.

Sanık Gürkan K...... Narkotik Şubede alınan ifadesinde; arkadaşları ile birlikte içtikleri hapları, Mezarlıkbaşı"nda Ata isimli kişiden aldığını, bu kişinin telefon numarasını bildiğini, görüşmesi halinde buluşup kendisini yakalattırabileceğini belirtmiş, bunun üzerine taksi şoförlüğü yapan sanık Ata"nın numarası bir polis memurunun telefonundan aranarak sanık Gürkan"la görüşmeleri sağlanıp bulunduğu yer belirlenmiş, bu yöntemle saat 11.00 sıralarında yakalanan sanık Ata"nın üzerinde ve konutunda uyuşturucu madde ele geçirilememiştir.

Sanık Ata C.... T....."ye yönelik suçlamaya ilişkin kanıtlara gözatacak olursak;

Sanık Ata C.... T..... yakalandığı gün kollukta verdiği ifadede; "arkadaşım Gürkan cep telefonumdan arayıp görüşmek istediğini söyledi. "Mezarlıkbaşı Saray Otelinin önündeyim, gel görüşelim dedim." Gürkan"ı önceden tanırım, birkaç kez hap alışverişi yapmıştık, yanıma geldi, tam tokalaşırken polisler gelip kimlik gösterdiler, "sen bu şahsa hap veriyormuşsun, doğru mu" dediler, ben de "doğrudur" dedim. Yaklaşık 20 yıldır esrar içerim. Gürkan"a birkaç kez hap temin ettim. Bunları İstanbul"da Tophane semtinde ismini ve adresini bilmediğim, yabancı uyruklu olduğunu sandığım bir kişiden alıp Gürkan"a vermiştim." şeklinde beyanda bulunmuş, sulh hakimliğindeki ve duruşmadaki sorgularında ise; sanık Gürkan"a verdiği hapların extacy olduğunu bilmediğini, bunları "viagra" hapı sandığını belirterek suçlamayı kaçamaklı biçimde ikrar etmiştir.

Hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen Gürkan K...... yakalandığı gün kollukta verdiği ifadede; arkadaşları Fatih, Yasemin, Leyla ve Şermin"le birlikte verdikleri partide bir miktar alkol aldıktan sonra, daha önceden Ata isimli kişiden aldığı 5 extacy hapını cebinden çıkartıp arkadaşlarına verdiğini, birer tane içtikten sonra Leyla"nın fenalaştığını, bundan üç gün sonra gözaltına alındığında, olayı anlatıp, hapları aldığı kişinin telefon numarasının kendisinde bulunduğunu, görüşmesi ve oraya gidilmesi halinde bu şahsı yakalattırabileceğini söylediğini, polislerle birlikte bu kişiye aradıklarını, Saray Oteli önünde olduğunu söylemesi üzerine polislerle birlikte gidip yakalattığını belirtmiş, sulh hakimliğindeki sorgusunda, önceki ifadesini doğrulamış, duruşmadaki sorgusunda ise, sanık Ata"yı Mezarlıkbaşı"nda taksi çalıştırdığından dolayı tanıdığını, devamlı aracına bindiklerini, bir ara konuştuklarında sanık Ata"nın mutluluk hapı diye bir haptan söz ettiğini, kendilerinin de merak edip denemek istediklerini, daha sonra arkadaşları ile birlikte iken telefon edip istemesi üzerine sanık Ata"nın bu haplardan beş adet getirdiğini belirtmiştir.

Sanıklardan Şermin T...., Leyla G... ve Yasemin İ..... aşamalardaki anlatımlarında; sanık Gürkan"ın kendilerine verdiği "extacy" hapını kimden aldığını bilmediklerini ifade etmişlerdir.

Olaydan sonra yakalanan sanıklardan Şermin T.... ile Gürkan K......"a ait kan ve idrar örneklerinde anfetamin türevi bir madde bulunduğu, diğer sanıklar Leyla G... ile Yasemin İ....."de bulunmadığı, aldırılan raporlardan anlaşılmaktadır.

Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun 8 Nisan 2002 gün ve 437 sayılı raporunda ise; Anfetamin türevlerinin 5.9.1982 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 5.8.1982 tarihli, 82/5190 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2313 sayılı Yasa kapsamına alınması nedeniyle, şahısların kullanmış olduğu anfetamin türevlerinin TCY"nın 403. maddesi kapsamında bulunduğu, 4208 sayılı Yasa kapsamında da yer aldığı, belirtilmektedir.

Olayların ve soruşturmanın gelişimine uygun olarak yukarıda aktarılan bu kanıtlardan;

Sanık Gürkan K......"un yakalandıktan sonra uyuşturucu hapları aldığı kişinin ismini verip, kendisinde telefon numarası bulunan bu şahsı yakalatabileceğini açıklaması üzerine kolluk görevlilerinin gözetiminde sanık Ata C.... T..... ile bir telefon görüşmesi gerçekleştirdiği, bu görüşme sırasında sanık Ata C...."nin yerini bildirmesi üzerine buraya giden kolluk görevlilerinin kendisini yakaladıkları, üzerinde ve konutundaki aramalarda uyuşturucu madde ele geçirilemeyen sanık Ata C...."nin suçu ikrar ettiği anlaşılmaktadır. Ancak, 30.1.2001 günü Telefon Görüştürme Tutanağı, diğer tutanaklar, ifadeler ve oluşla çelişkili biçimde, karışık ve kısa bir anlatımla dü-zenlenmiş, bu cümleden olmak üzere, adeta önce sanık Ata C...."nin yakalandığı, ardından onun beyanları üzerine kolluk gözetiminde gerçekleştirilen telefon görüşmesi sayesinde bu kez sanık Gürkan K......"a ulaşılıp yakalandığını çağrıştıracak biçimde kaleme alınmıştır. Söz konusu tutanakta, sanık Ata C.... T....."nin uyuşturucu ticareti suçunu kanıtlamaya yarayacak herhangi bir olgudan, örneğin; tarafların uyuşturucu satışı veya teslimi konusunda yeni bir anlaşmaya varmaları veya önceki ticareti teyit etmeleri gibi bir hususun varlığından da söz edilmemektedir. O halde, içeriği konusunda tutanakta herhangi bir bilgi ve açıklık bulunmayan bu görüşmenin, salt sanık Ata C.... T....."nin bulunduğu yerin öğrenilip yakalanmasını sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği, dolayısıyla görüşmeye ilişkin bu tutanağın, sanık Ata C...."ye yüklenen suçlamanın kanıtı ola-mayacağı kabul edilmelidir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Diğer sanığın soyut isnadı dışında hakkında başkaca kanıt bulunmayan sanık Ata C...."nin, yakalandıktan sonra ikrar etmek suretiyle, uyuşturucu madde sattığına ilişkin suçlamanın kanıt-lanmasına, bu suretle suçunun ortaya çıkmasına yardım ve hizmet ettiği anlaşıldığından, sanık hakkında TCY"nın 405. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen indirimden yararlandırılması gerekir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.12.2004 günü, tebliğnameye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.