17.4.2003 tarihinde işlediği hırsızlığa teşebbüs suçundan Gökmen T....."ın, TCY.nın 491/ilk, 61, 65/3 ve 522. maddeleri uyarınca 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, Araklı Asliye Ceza Mahkemesinin 19.9.2000 gün ve 107-106 sayılı, aynı mahkemenin 26.5.2000 gün ve 72-51 sayılı kararlarındaki erteli cezalarının, TCY.nın 95/2. maddesi gereğince aynen infazlarına ilişkin Türkeli Sulh Ceza Mahkemesince verilip, temyiz yoluna başvurulmaksızın kesinleşen 30.12.2003 gün ve 28-119 sayılı hüküm hakkında, Adalet Bakanlığınca 30.6.2004 gün ve 30285 sayı ile yazılı emir yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 15.7.2004 gün ve 132493 sayılı ihbarnamesine dayalı olarak hükmü inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi 7.10.2004 gün ve 25613-10839 sayı ile; sanığın TCY.nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilen mahkûmiyetlerinin, TCY.nın 456 ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yasanın 13. maddesine uyan suçlara ilişkin olmasına ve suç tarihlerinin 23.4.1999 tarihinden önceye ait bulunması nedeniyle ertelenmiş cezaların aynen in-fazına karar verilemeyeceği yolundaki isteminin, sanığın adli sicil kaydındaki tecilli cezalarının 4616 sayılı yasa kapsamında çektirilip çektirilmemesi hususunun infaz sırasında nazara alın-masının mümkün bulunduğu görüşüyle red edilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 19.11.2004 gün ve 132493 sayı ile;

Türkeli Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2003 gün ve 28-119 sayılı kararı ile aynen infazına karar verilen Araklı Asliye Ceza Mahkemesinin 19.9.2000 gün ve 107-106 sayılı kararının, 8.9.1998 tarihinde işlenen 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve TCY.nın 456/1. maddelerine ilişkin, aynı mahkemenin 26.5.2000 gün ve 72-51 sayılı kararının ise 21.5.1998 tarihinde işlenen TCY.nın 456/1. maddesi kapsamında kalan suçlara ait bulunduğu erteli bu mahkûmiyetlerin, suç tarihleri, niteliği ve cezaların miktarı itibariyle 4616 sayılı Yasa kapsamında kaldığı,

4616 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlara ilişkin erteli mahkûmiyetlerin TCY.nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilmesine olanak bulunmadığı, TCY.nın 95. madde-sinde yazılı koşullar oluşmadığı halde, yasaya aykırı bir biçimde tecilli mahkûmiyetlerin aynen infazına karar verildiği,

4616 sayılı Yasa kapsamında bulunan erteli mahkûmiyetlerin aynen infazına karar verilmesi halinde, Yargıtayca yapılan incelemelerde hükmün bozulmasına ve erteli hükümlüğün çektirilmesine ilişkin kısmın hükümden çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanması yönünde kararlar verildiği,

CYUY.nın 402. maddesine göre, bir mahkûmiyet hükmünün tefsirinde veya cezanın he-saplanmasında bir duraksama olduğunda veya cezanın kısmen veya tamamen infazının lazım gelmeyeceğinin iddia olunması halinde mahkemeden bir karar alınmasının mümkün bulunduğu, somut olayda, mahkeme hükmünün yorumlanması veya cezanın hesaplanmasında bir tereddüt bulunmadığı, hükümden sonra ortaya çıkan ceza zamanaşımı, af ve benzeri nedenler ile cezanın tamamen veya kısmen infaz edilemeyeceği iddiasının da sözkonusu olmadığı,

Mahkemece yasaya aykırı bir biçimde tecilli mahkûmiyetlerin aynen infazına karar verildiği, hükmün bünyesine dahil bir hususun CYUY.nın 402. maddesi hükmüne dayanılarak hükümden çıkarılmasının istenmesine ve mahkemece de bu yolda bir karar verilmesine olanak bulunmadığı, dolayısıyla hükümdeki bu yasaya aykırılığın CYUY.nın 402. maddesi uyarınca infaz aşamasında mahallinde giderilmesinin mümkün bulunmadığı,

Adalet Bakanının, uygulamadaki yanlışlıklardan başka esas ve hükme etkili olan usul yanlışlıklarından dolayı da yazılı emir verme yetkisi bulunduğu, bu yola, uyuşmazlıkların esa-sını çözümleyen kararlar için gidilebileceği gibi, uyuşmazlığın esasını çözümlemeyen kararlar için de gidilmesinin mümkün olduğu,

Hükmün bünyesine dahil olan ve yasaya aykırılık teşkil eden aynen infaza ilişkin kısmın ancak yasa yollarına başvurmak suretiyle hükümden çıkarılabileceği, temyiz edilmeksizin kesin-leşmiş bulunan hükümdeki bu yasaya aykırılığın ancak yazılı emir yolu ile hükmün bozulmasına karar verilip, aynen infaza ilişkin kısmın hükümden çıkarılması suretiyle giderilebileceği, gerek-çeleriyle, itiraz yasayoluna başvurularak, yazılı emir isteminin reddine ilişkin kararın kaldırı-larak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve TCY.nın 95/2. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın hükümden çıkarılmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okunup, müzakere edil-dikten sonra, aşağıdaki karara ulaşılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

17.4.2003 tarihinde işlediği hırsızlığa teşebbüs suçundan, Gökmen T....."ın, TCY.nın 491/ilk, 61, 65/3 ve 522. maddeleri uyarınca 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Araklı Asliye Ceza Mahkemesince, 8.9.1998 tarihinde işlenen 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve silahla etkili eylem suçlarından 19.9.2000 gün ve 107-106 sayı ile verilip, 27.11.2000 tarihinde kesinleşen 1 yıl 6 ay hapis ve 1.520.000. TL. ağır para cezası ile aynı mahkemece 21.5.1998 tarihinde işlenen etkili eylem suçu nedeniyle 26.5.2000 gün ve 72-51 sayı ile verilip 19.7.2000 tarihinde kesinleşen 900.000 TL. ağır para cezasına ilişkin tecilli mahkûmiyetlerinin TCY.nın 95/2. maddesi gereğince aynen infazlarına ilişkin Türkeli Sulh Ceza Mahkemesince verilip temyiz edilmeksizin 29.1.2004 tarihinde kesinleşen, 30.12.2003 gün ve 28-119 sayılı hüküm hakkında, Adalet Bakanlığınca 30.6.2004 gün ve 30285 sayı ile, aynen infazına karar verilen te-cilli mahkûmiyetlerin, etkili eylem ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarına ait bulunduğu ve suç tarihinin 23.4.1999 tarihinden önceye ait olması nedeniyle, aynen infazına karar verilme-sinde isabet bulunmadığı görüşleriyle yazılı emir yoluna başvurulması üzerine, Özel Dairece; te-cilli cezalarının 4616 sayılı Yasa kapsamında çektirilip çektirilmemesi hususunun infaz sırasında nazara alınmasının mümkün bulunduğu gerekçeleriyle, yazılı emir isteminin reddine karar verilmiş,

Yargıtay C.Başsavcılığınca, Özel Dairenin red kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve TCY.nın 95/2. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın hükümden çıkarılmasına karar verilmesi istemiyle itiraz yasayoluna başvurulmuştur.

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suç tarihi ve vasfı itibariyle 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunan tecilli mahkûmiyetlerin, TCY.nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilmesine yasal olanak bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak da bu hususun bozma nedeni mi yapılacağı yoksa, karardaki bu hususun infaz aşa-masında nazara alınacağına mı işaretle yetinileceği noktalarında toplanmaktadır.

Öğretide "olağanüstü temyiz" de denilen yazılı emir, Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerin, Yargıtayca denetlenmesi için, Adalet Bakanınca başvurulan olağanüstü bir yasayoludur. CYUY.nın 343. maddesine göre, Yargıtayca ileri sürülen nedenlerin yerinde görülmesi halinde hüküm bozulacaktır. Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar yönünden ise maddede ikili bir ayrıma gidilerek, davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında verilen bozma kararlarında, dosyanın yeniden inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere Yerel Mahkemeye gönderileceği,

Davanın esasına şamil olarak verilen hükmün bozulması halinde ise, bozma sebebinin cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektirmesi halinde Yargıtayca, önceden hükmolunan cezanın çektirilmemesine karar verileceği, bozma nedenine göre daha hafif bir ceza uygulanmasının gerekmesi halinde ise, uygulanacak cezanın kararda gösterileceği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere yasamız, davanın esasını halleden hükümler yönünden başvurulan olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasayolu nedeniyle verilen bozma kararlarını, olağan yasayolu olan temyiz üzerine verilen bozma kararlarından farklı bir sonuca bağlamış, olağanüstü temyiz ne-deniyle hükmün bozulması halinde yeniden yargılama yapılmasını engelleyerek, bu durumda bozma nedenine göre gerekli kararın Yargıtay"ca verileceğini öngörmüştür.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallet-tiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tek-rarlanması gerektiği", yine 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "mahkûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu" belirtilerek, "yargı-lamanın tekrarlanması yasağı"nın sınırları belirlenmiştir.

CYUY. nun 402 nci maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bir mahkûmiyet hükmünün tefsirinde veya tayin olunan cezanın hesabında tereddüt edilir yahut cezanın kısmen veya tamamen infazı lazım gelmiyeceği iddia olunursa bu bapda mahkemeden bir karar istenir" hükmüne yer verilmiş, fıkranın uygulanma koşulları ise 11.12.1967 gün ve 2-6 sayılı İBK."da; "C.Savcısı ve hükümlü; hükmün kesinleşmesinden sonra infaz safhasında ceza müruruzamanının bulunup bulunmadığı, mahkûmiyetin taalluk ettiği suçun sonradan yürürlüğe giren bir Af Kanununun şümulüne girip girmediği, sonraki bir kanunla aynı suç hakkında daha hafif bir ceza tayini gerekip gerekmediği ve bu itibarla kesinleşen ilamdaki cezadan indirme yapılıp yapılmıyacağı, sene olarak tayin olu-nan cezanın her hangi bir sebeple bölünmesi halinde bakiye müddetin ne suretle hesaplanacağı, nezarette geçen müddetin mahkûmiyetten sayılıp sayılmıyacağı beraat eden bir şahsın beraat ettiği suçtan dolayı mevkufiyet müddetinin beraat kararından evvel -beraat kararının kesinleş-mesinden önce- işlenmiş olan diğer bir suça ait ceza müddetinden mahsubu lazım gelip gelme-diği gibi hususlarda mahkemeden bir karar isteyip alabilecekleri, şeklinde açıklanmıştır.

Yazılı emir yasayolu ve CYUY.nın 402. maddesinin uygulanma koşulları bu şekilde be-lirlendikten sonra, uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için 4616 sayılı Yasa hükümlerinin irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

"23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun" adını taşıyan ve 22 Aralık 2000 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Yasanın 1 nci maddesiyle, 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlar nedeniyle, bazı suçlara ilişkin istisnalar ve koşullar altında, a- İnfaz şekli ve ceza indirimine, b- Şartla salıverilmeye, c- Davaların açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin, ayrı ayrı hukuki müesseselere ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilip, hukuk sistemimize, 4304 ve 4454 sayılı Yasalardan önce bulunmayan, "davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi" gibi yeni sayılan hukuki bir müessese getirilmiştir.

Yasanın 1 nci maddesinin 1 nci bendinde, ölüm cezalarının yerine getirilmeyeceği, 2 nci bendinde toplam hükümlülük sürelerinden 10 yıl indirim yapılacağı belirtildikten sonra 3 ncü bendinde tutuklu ve hükümlüler hakkında yapılacak işlemler gösterilmiş, 5, 6, 7, 8 ve 9 uncu bentlerinde bu yasanın uygulanması olanağı bulunmayan suçlar ile koşullara yer verilmiş, 4 ncü bendinde ise;

"23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, bu bentte öngörülen süre-lerin sonuna kadar muhafaza edilir.

Erteleme konusu suç kabahat ise bir yıl, cürüm ise beş yıl içinde bu kabahat veya cürüm ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı da dava açılır veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verilir. Öngörülen süreler, erteleme konusu kabahat veya cürüm ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz, açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir." hükmü ile davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kurallar ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Yasadaki bazı düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğunun ileri sürülmesi üzerine, Ana-yasa Mahkemesince, 18.07.2001 gün ve 4/332 sayılı karar ile; 4616 sayılı Yasanın 1. maddesi 2 nci bendinin kısmen, 5 nci bendinin TCY.nın 188, 191, 240, 298 ve 383 üncü maddeler yönün-den, 4, 6, 7 ve 9 uncu bentlerindeki düzenlemelerin ise tümüyle Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, 2, 4 ve 9 uncu bentlerdeki iptal edilen kuralların doğuracağı hukuksal boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, bu bentlere ilişkin iptal hükmünün kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe gir-mesine karar verilmiş, verilen 6 aylık süre 27.04.2002 tarihinde dolmuş, buna rağmen, yasa-koyucu anılan tarihe kadar herhangi bir düzenleme yapmamış, iptal kararının yürürlüğe girmesi nedeniyle 4. bendde yer alan düzenleme 27.4.2002 tarihinde yürürlükten kalkmıştır.

Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2, 4 ve 9 uncu fıkralar 23.5.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenmiş ve 4758 sayılı Yasanın 2 nci maddesinde, geciken süreyi de içerecek şekilde bu Yasanın 27.4.2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe gireceği hükme bağlanmışsa da, geçmişe yönelik aleyhe düzenleme yapılması ceza hukukunun evrensel kurallarına uygun bulunmadığı gibi, 4616 sayılı Yasa günümüzdeki ve gelecekteki değil geçmişteki olaylara ilişkin düzenlemeleri kapsadığından sınır-layıcı hükümlerinin iptal edilmekle artık ilgilileri bakımından kazanılmış hak oluşturduğunun ka-bulü gerekmektedir.

Görüldüğü gibi 4. bendin Anayasa Mahkemesince iptali ve verilen süre içinde yeni yasal düzenleme yapılmaması nedeniyle suç vasfı itibariyle 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunup, 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili Yasa maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlar yönünden verilen davanın açılması ve kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararları, benddeki yeniden suç işlenmesi halinde davanın açılması veya daha önce açılmış bulunan davalara devam etme olanağının ortadan kalkmasıyla, koşulsuz bir af niteliğine dönüşmüş, doğan bu yasal boşluk nedeniyle davaların yeniden açılması veya daha önce açılmış bulunan davalara devam edilerek hüküm tesis edilmesi olanağı ortadan kalkmıştır.

Bu yasal oluşum karşısında; suçun vasfı, tarihi ve maddesinde öngörülen cezaların üst sınırı itibariyle 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunup mahkemece yargılamanın daha önce so-nuçlandırılması nedeniyle verilen erteli mahkûmiyetlerin de infaz olanağı ortadan kalkmış bu-lunduğundan, artık TCY.nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilebilme mümkün olmayacaktır. Aksinin kabulü halinde; eşit ve aynı konumda bulunanlar hakkında farklı hukuki işlemler yapılması sonucu doğacaktır ki böyle bir kabulün hukuk devletinde geçerliliği yoktur.

Diğer yönden ertelenmiş mahkûmiyetlerin aynen infazlarına karar verilmediği sürece, infazları olanaklı hale gelmeyeceğinden, şartla salıverilme hükümlerine tabi olamayacakları açıktır. Bu nedenle, şartla salıverilmeyi düzenleyen 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. bend hükmünün erteli mahkûmiyetler yönünden uygulanması olanaksızdır.

4616 sayılı Yasa kapsamında bulunan erteli mahkûmiyetlerin, 1. maddenin 4. bendinin iptali sonucu doğan yasal boşluk nedeniyle, TCY.nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına ka-rar verilemeyeceği, erteli mahkûmiyetler hakkında, aynı maddenin 2. bendindeki şartla salıve-rilme hükümlerinin de uygulanamayacağı bu şekilde belirlendikten sonra, bu hususun bozma nedeni mi olacağı yoksa infazda mı nazara alınacağı konusuna gelince; ayrıntıların yukarıda yer verilen 11.12.1967 gün ve 2-6 sayılı İBK.da da belirtildiği üzere, hükmün bünyesine dahil olan konularda, CYUY.nın 402/1. maddesi uyarınca infaz aşamasında mahkemesinden karar alınama-yacağından, hükümdeki bu hukuka aykırılığın, olağan yasayolunda hükmün bozulması, olağan-üstü yasayolu olan yazılı emirde ise bozma ve hükümden çıkarılması suretiyle giderilmesi gerekmektedir.

Cezalarının üst sınırı ve suç tarihleri itibariyle 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunan erteli mahkûmiyetlerin TCY.nın 95/2. maddesi uyarınca aynen çektirilmesine yasal olanak bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Yargıtay 7. Ceza Dairesi Başkanı T. Demirtaş, üyeler S. Çilesiz, M. Öztürk ve O. Koçak;

"Sorun 4616 sayılı Yasanın uygulanış biçimiyle ilgilidir. Sorunu çözebilmek için 4616 sayılı kanunun ne olduğunu incelemek gereklidir. Bu kanunun adından da anlaşılacağı üzere, 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen suçlardan dolayı şartlı salıvermeye, dava ve cezaların er-telenmesine dair düzenlemeleri içeren bir yasadır. Kanun kapsamında kalan suçlardan cezaları kesinleşmiş olanlar yönünden indirim ve koşulları varsa şartla tahliyeyi, henüz yargılama aşa-masında ya da hazırlık safhasında bulunanlar için de ertelemeyi gerekli kılan düzenlemeleri içermektedir.

Bu kanunun ilk şekli uygulanmaya başlandığında, çeşitli mahkemelerce Anayasa aykırılık iddiası ile Anayasa mahkemesine başvurulduğunda, mahkeme yasanın niteliği üzerinde durmuş ve koşullu salıvermenin en önemli unsurlarından olan cezanın belli bir süresinin cezaevinde çekilmesi ve hükümlünün iyi halli olması şartını aramadan 1. maddenin 2. bendine göre 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olanların cezaevine girmeden ve iyi halli ol-malarına bakılmaksızın tahliyelerine olanak sağlaması bakımından şartlı tahliyeden farklı ken-dine özgü bir müessese olarak düzenlendiği, yine cezayı ortadan kaldıran veya azaltan, ya da değiştiren bir düzenleme olarak kabul edilen özel affın toplu ve şartlı olarak getirilmesi olanaklı olduğu düşünüldüğünde, tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezadan ya da toplam hükümlülük sürelerinden 10 yıllık indirim yapıldıktan sonra müebbet ya da 10 yıldan fazla hükümlükleri bulunanlar bakımından indirim, yapılan indirim sonunda ceza ya da hükümlülük süresi dolanlar açısından belirli bir süre suç işlememe bozucu (infisah) koşuluna bağlı toplu özel af niteliğinde olduğu ifade edilmiştir.

Anayasa mahkemesinin 27.10.2001 tarihinde yayımlanan bu kararından sonra anılan yasanın 1. maddesinin 2, 4 ve 9. benleri yeniden düzenlenmiş (4758) 23.5.2002 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş, bu kez Cumhurbaşkanınca, Anayasa Mahkemesine başvurularak, mahkemenin 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. fıkrasını daha önceki iptal kararında toplu özel af niteliğinde gördüğünü, benzer düzenlemenin bu sefer çıkarılan 4758 sayılı Yasada da mevcut bulunduğunu, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasayla Anayasanın 87. maddesi değiştirilerek, genel ve özel af ilanına TBMM.nin üye tamsayısının 5/2 çoğunluğuyla karar ver-mesi gerektiği halde 174 oyla kabul edildiğinden, iptaline karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Mahkemede bu istemi yerinde görerek 28.5.2002 tarihli kararıyla 1. maddenin 2 bendinin anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptalini kararlaştırmıştır. Böylece bu kanunun bazı mad-deleri yürürlükten kalkmış, ancak, belirli dönemler için uygulanabilirliği devam etmektedir.

Bu durumda Anayasa Mahkemesi kararlarında 4616 sayılı Yasanın 2. maddesindeki düzenlemeyi tam bir koşullu salıverme olarak görmemekte, kendine özgü bir müessese olarak kabul etmekte, aynı zamanda ceza ya da hükümlülüklerden 10 yıllık süre indirildikten ceza veya hükümlülük süresi dolanlar bakımından belirli süreyle suç işlememe bozucu (infisahi) koşuluna bağlanmış özel toplu af niteliğinde bir yasa olduğu belirtilmektedir.

Burada genel af ile özel af arasındaki farkları da belirtmek gerekmektedir. Genel af cezayı bütün neticeleri ile ortadan kaldırmasına karşın, özel af sadece cezayı kaldırır, azaltır veya değiştirir. Sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Örneğin tekerrüre engel teşkil etmez. Sabıkayı ortadan kaldırmaz.

Anayasa mahkemesinin bu kabulüne karşın 4616 sayılı Yasanın ne olup ne olmadığı kesin nitelikleriyle belli değildir. İster şartla tahliye ister şartlı özel af olarak nitelendirelim, 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenmiş kapsam dahilindeki suç ve cezalara uygulanacağı kesindir.

Bütün bu açıklamalardan sonra tartışma konusu somut olaya geldiğimizde, hükümlümüzün 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlediği iki ayrı suçundan dolayı verilen ve TCK.nun 94. maddesine göre tecil edilmiş olan mahkûmiyetleri 2003 yılında işlediği suçtan hüküm giymesi nedeniyle TCK.nun 95. maddesi uyarınca mahkemece aynen infazına karar verilmiştir. TCK.nun 94. maddesine göre erteleme ile 4616 sayılı Yasaya göre erteleme birbirlerinden bağımsız ve ayrı düzenlemeler olduğundan, Bu ilamlar infaz için Cumhuriyet Savcılığına verildiğinde bu kez ilama konu hükümlülüklerin toplamının 10 yıldan az ve 4616 sayılı Yasa kapsamında bulun-duğundan koşullu salıverme kararı alınarak infaz başlamış olacaktır. Erteli bir cezanın aynen infazına 4616 sayılı Yasanın hangi hükmü engeldir. Biz bunu anlayabilmiş değiliz.

Cumhuriyet Başsavcılığının iddia ettiği gibi, bu tür hükümlerin karardan çıkarılmasına karar verilirse, 4616 sayılı Yasanın ilkelerine aykırı hareket edilmiş olacaktır ve hiçbir zaman bu tür erteli mahkûmiyetlerin infazı sözkonusu olmayacaktır. Böyle bir durum 4616 sayılı Yasanın koyduğu yeniden suç işlememe şartlarını tamamen ortadan kaldıracak ve genel af gibi işlem yapılması sonucunu doğuracaktır. Kaldı ki aynı yasanın 1. maddesinin 4. bendine göre; erteleme konusu suçun dava zamanaşımı süresi içinde bu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı veya gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı dava açılacağı, veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verileceği, bu süre anılan türde bir suç işlenmeksizin geçirilirse, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz, açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir hükmünü taşıdığı da dikkate alınırsa, erteleme müddeti içinde belirtilen şekilde bir suç işlenmemesi şartıyla davanın açılmayacağı ya da açılan davanın ortadan kaldırılacağı, yasanın aradığı anlamda herhangi bir suç işlenirse hüküm verileceği açık bir biçimde anlaşılmaktadır. 4. bendin son fıkrasında ise sanığın isteği ile gö-rülmekte olan davada mahkûmiyet halinde, verilen ceza, dava zamanaşımı süresince erte-leneceği, bu süre içinde suç işlenirse, hükmün infaz edileceği açıkça yazılıdır.

Eğer geçmişte kesinleşen ve aynen infazına karar verilen bölümleri hükümden çıkarılacaksa, 4. bentte belirtilen ertelenen davaların kaldığı yerden devamına karar vermenin de bir anlamı kalmayacaktır. Böyle düşünülürse 4616 sayılı Yasanın 10 yıla kadar ceza gerektiren davaların ve cezaların tüm sonuçlarıyla ortadan kaldıran genel afmış gibi sonuca götürür ki bu yanlış olur.

Bildiğimize göre, 4616 sayılı Yasanın uygulanması şöyle cereyan etmekteydi. Cezası 10 yıldan az ve 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunan bir ilam Cumhuriyet Başsavcılığına intikal ettiğinde; bihakkın tahliye tarihini gösteren bir müddetname düzenlenerek mahkemesinden koşullu salıverme kararı alınmaktadır. Bu tür bir ilamın hükümlüsü cezaevinde ise yine mahkemeden bu yolda bir karar alınarak serbest bırakılmasının gerekeceği bilinen bir husustur. Yani hükümlü cezaevinde olsun olmasın, 4616 sayılı Yasa uyarınca işlem yapılacaksa, mahkeme-sinden 4616 sayılı Yasa gereğince bir karar alındıktan sonra, hükümlünün bihakkın tahliye tarihine kadar denemeye tabi tutulması, bu süreyi suç işlemeden geçirirse ilamı tamamen infaz edilmiş sayılacaktır." gerekçeleriyle;

Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanı H. Gerçeker ve Üye N.Seber;

"Somut olayda sanığın 21.5.1998 tarihinde işlediği etkili eylem suçundan ve 8.9.1998 tarihinde işlediği 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve silahla etkili eylem suçlarından verilip kesin-leşmiş iki ayrı tecilli mahkûmiyeti bulunmakta olup, 17.4.2003 tarihinde işlediği hırsızlığa teşebbüs suçundan mahkûmiyeti nedeniyle TCK.nun 95/2. maddesi uyarınca bu ertelenmiş cezaların ayrı ayrı ve aynen infazlarına karar verilmiş ve bu hüküm temyiz edilmeyerek kesinleştikten sonra ertelenmiş cezaların aynen çektirilmesine karar verilip verilemeyeceği hususundaki uyuşmazlık yazılı emir yoluyla Yüksek Kurulun önüne gelmiş bulunmaktadır.

Konuya ilişkin 4616 sayılı Yasa "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun" başlığını taşımakta olup;

4758 sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin 2 ve 4 numaralı bentlerine baktığımızda; bu Yasanın uygulanabilmesi için, yasa kapsamında bulunan bir suçtan dolayı;

1- Kesinleşmiş ve infaz edilebilir hale gelmiş bir şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza mahkûmiyetinin bulunması, ya da;

2- Böyle bir suç işlenmiş ancak henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla birlikte henüz hüküm verilmemiş veya verilen hükmün kesinleşmemiş olması hali gerek-mektedir.

Birinci halde, infaz sırasında tabi olunan infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken cezadan on yıl indirim yapıldıktan sonra şartla salıverilme,

İkinci halde ise davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi öngö-rülmektedir.

647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmiş ceza mahkûmiyeti bu hallerden hiç-birine uymamaktadır. Yani erteli mahkûmiyet kararları için bu hükümlerden hiçbirinin uygulan-ması mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesinin 6.11.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmış bulunan 2002/99 esas, 2002/51 karar sayılı ve 28.5.2002 günlü kararı ile iptal edilmiş olmakla birlikte lehe hükümler taşıması yönünden uygulanması olanaklı bulunan 4616 sayılı Yasanın 4758 sayılı Yasa ile değişik 1/2 maddesi hükmü Anayasa Mahkemesinin iptal kararında da vurgulandığı üzere belli koşullarda cezayı azaltıcı bir özel af niteliği taşımakta olup, genel affın tanımında belir-tildiği gibi, ceza mahkûmiyetini bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırmamaktadır. Bu hususda nazara alındığında söz konusu hükmün ertelenmiş mahkûmiyet kararlarını ortadan kaldırması sözkonusu olmadığı gibi esasen bu konuda uygulanması da mümkün değildir.

Burada öngörülen kesinleşmiş ve infazı olanaklı hale gelmiş hürriyeti bağlayıcı cezadan veya cezalar toplamından şartla salıverilme halinde on yıllık bir indirim yapılması halidir.

TCK.nun 95. maddesindeki şartlar oluştuğunda ertelemenin geri alınması ve erteli cezanın çektirilmesine karar verilmesi durumunda bu husus gündeme gelecek ve on yıllık indirim gözetilerek cezanın infazı sağlanacaktır.

Eğer hükümlünün cezasını bu indirim tamamen karşılıyorsa, ceza infaz edilmiş sayılacak, ancak; hükümlülük ortadan kalkmayacak, sanığın bu suçtan sabıkası da devam edecektir. Dairemizin kabul ettiği uygulama da bu yöndedir.

Aksine, itiraz gibi düşündüğümüzde ertelemenin geri alınması koşulları oluştuğu halde, TCK.nun 95. maddesi uygulanmadığı takdirde, ertelenmiş mahkûmiyet kararları için 4616 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması, mahkûmiyet kararlarının ortadan kalkması ya da esasen vaki olmamış sayılması da sözkonusu olamayacağından, olay askıda kalacaktır.

Erteli cezalar ne olacaktır?

Bir an için erteli cezayı kesinleşmemiş, mahkûmiyet kararı gibi düşünsek bile bu takdirde de 4616 sayılı Yasanın 1/4. maddesi bendi devreye girecektir ki bu halde de söz edilen bentte öngörüldüğü gibi zamanaşımı süresi içinde yeni bir suç işlenmesi sözkonusu olduğundan, önceki erteli cezanın aynen çektirilmesi gereği ortaya çıkacaktır.

Kanımızca yapılacak iş TCK.nun 95. maddesindeki koşullar oluştuğunda, ertelemenin geri alınmasına ve infazın 4616 sayılı Yasa hükümleri gözetilmek suretiyle yapılmasına karar verilmesi olmalıdır.

Açıkladığımız tüm bu nedenlerle; Yüksek 7. Ceza Dairesinin, sanığın adli sicil kaydındaki tecilli cezalarının 4616 sayılı Yasa kapsamında çektirilip çektirilmemesi hususunun infaz sırasında nazara alınmasının mümkün bulunduğuna işaret edilmek suretiyle verilmiş bulunan yazılı emre dayanılarak yapılan bozma isteğinin reddine ilişkin kararının yasaya uygun bulun-duğu görüşünde olduğumuzdan, itirazın kabulü yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadı-ğımızı saygı ile arz ederiz." görüşleriyle;

İki kurul üyesi ise Özel Daire ilamında belirtilen nedenlerle;

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile 7. Ceza Dairesinin 07.10.2004 gün ve 25613-10839 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2- Yazılı emir istemi yerinde görüldüğünden Türkeli Sulh Ceza Mahkemesinin 30.12.2003 gün ve 28-119 sayılı kararının BOZULMASINA ve "Araklı Asliye Ceza Mah-kemesinin 19.09.2000 gün ve 107-106, yine aynı mahkemenin 26.05.2000 gün ve 72-51 sayılı ilamlarının TCY.nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına" ilişkin bölümlerinin hükümden çıkartılmasının 07.12.2004 günü yasal oyçokluğu ile karar verildi.