Hırsızlık suçu sanıkları Bayram A...... ve Mevlüt A......"ın TCY"nın 64/1. maddesi aracılığı ile 492/1-son, 522/1, 523/1 ve 2253 sayılı Yasanın 12/2 ve 38. maddeleri uyarınca 474.552.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına, cezalarının ertelenmesine, ayrıca bir sene müddetle alkollü içki kullanmak ve alkollü içki satılan yerlere girmekten yasaklanmalarına ilişkin olup temyiz edilmeksizin kesinleşen Denizli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.12.2002 gün ve 5-668 sayılı hükmüne karşı Adalet Bakanı tarafından olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasayoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 20.04.2004 gün ve 4429-5062 sayı ile;

"CMUK.nun 135 ve 236/2. maddesi uyarınca iddianame okunmaksızın ve sanıklar sor-guya çekilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle CMUK.nun 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması Dairemizden istenilmiştir.

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığının ihbar yazısı ince-lenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile hırsızlık suçundan sanıklar Bayram A...... ve Mevlüt A...... hakkında Denizli 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 19.12.2002 tarih ve 2002/5-668 sayılı kararın CMUK.nun 343. maddesi gereğince bozulmasına, sanıklar hakkındaki cezaların çektirilmemesine," karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 23.07.2004 gün ve 21162 sayı ile;

"Dava dosyasının incelenmesinde; Sanıkların, adlarına çıkarılan davetiyelere rağmen du-ruşmaya gelmedikleri, duruşmaya gelmeyen sanıklar için ihzar veya tutuklama müzekkeresi çıkarılmadığı, sanıkların hiçbir oturumda hazır bulunmadıkları, sanıklar müdafisinin bazı otu-rumlara katıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanıkların CMUK.nun 135 ve 236. maddelerine aykırı olarak iddianame okunmaksızın ve sorguya çekilmeksizin cezalandırılmalarına karar ve-rildiği ve bu cezalarının ertelendiği belirlenmiştir.

Somut olayda, sanıkların CMUK.nun 135 ve 236. maddeleri uyarınca iddianame okunmaksızın ve sorguya çekilmeksizin mahkûmiyetlerine karar verildiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

İtiraz konusu uyuşmazlık, CMUK.nun 135 ve 236. maddeleri uyarınca, iddianame okunmaksızın ve sorguya çekilmeksizin sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararının yazılı emir ile bozulması halinde, sanıklar hakkındaki cezaların çektirilmemesine karar verilemeyeceğine ilişkindir.

Öncelikle, konu ile sınırlı olmak üzere CMUK.unda yer alan yargılama usulüne ilişkin hükümlerin hatırlanmasında fayda bulunmaktadır.

Duruşmanın ne şekilde yapılacağı, CMUK.nun, "Muhakeme Usulü" başlığını taşıyan İkinci Kitabının, "Davaya duruşma" başlığı altındaki "Altıncı Faslının" 219-288 maddelerinde düzenlenmiştir.

Kanunun 223. maddesinin 1. fıkrasında, Bu kanundaki istisnalar saklı kalmak kaydıyla mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılmayacağı hükme bağlanmıştır. Müdafiinin oturumlarda hazır bulunması, bu amir hükmün geçerliliğini ortadan kaldırmamaktadır.

Sanığın duruşmada hazır bulunması ve sorgusunun yapılması, yargılamanın yüze karşı olması, savunma hakkının kısıtlanamayacağı ve cezanın kişiselleştirilmesi ilkelerinin doğal bir sonucudur.

Sanığın yokluğunda yargılama yapılabileceğine ilişkin Kanunun 223/son, 225 ve 253/son maddelerinde belirtilen ayrık hükümler dışında, sanığın sorgusu yapılmadan karar vermek olanaksızdır.

CMUK.nun 236. maddesinde; Duruşmaya tanıkların ve bilirkişinin yoklamasıyla başla-nacağı, bundan sonra sanığın açık kimliği ve şahsi durumunun tespit edileceği, daha sonra id-dianamenin okunacağı ve 135. maddeye göre sanığın sorguya çekileceği hükme bağlanmıştır.

Sorgunun ne şekilde yapılacağı ise, Kanunun 135. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Kanunun 237. maddesinde; Delillerin ikamesi işlemine kural olarak sanığın sorguya çe-kilmesinden sonra başlanacağı öngörülmüştür.

Bu konuda, öğretide şu görüşlerin ileri sürüldüğünü görmekteyiz:

"Sanığın duruşmada bulunması mecburidir. (m.223/1) Duruşmada bulunmayan sanık hakkında yargılama yapılmaz. Hatta gelmemesinin geçerli özrünü ispat edemeyen sanığın zorla getirilmesi ya da tutuklanmasına karar verilir. (m.232/2) Sanığın hazır bulunmasının mecbur tutulması, bu açıdan mahkemenin hakkında hüküm vereceği kişiyi görmesi, tanıması bakımından önem taşır..." (Yurtcan-Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 1988, Cilt 2, s,122)

"Maddede, yasadaki ayrık durumlar dışında, yargılamaya gelmeyen sanığın duruşmasının yapılamayacağı öngörülmüştür." (Osman Yaşar Açıklamalı-İçtihadı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 1998, cilt 1, s.853)

"Yüze karşılık ilkesinin gereği olarak sanık gelmezse hakkında duruşma yapılmaz." (Taşdemir-Özkepir, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 2000, s.445)

"CMUK.nun temel ilkesi duruşmaya gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılmayacağıdır. CMUK.nun 223. maddesinde bu ilke çok açık bir biçimde ifade olunmuştur. Sanık gelmese bile duruşma yapılabilecek haller aynı yasanın 225. maddesinde sınırlı olarak belirtilmiştir. Öte yandan aynı yasanın 236 ncı maddesi hükmüne göre duruşma sanığın sorguya çekilmesi ile baş-layacağından sanığın sorgusu yapılmadan duruşma açılmış sayılmaz." (Erdurak- Ceza Muha-kemeleri Usulü Kanunu 1994, s.212)

CMUK.nun 223, 236 ve 135. maddelerinde belirtilen usul kurallarına uymamak, kesin biçimde yasaya aykırılığı oluşturur.

Olayımızda, bu usul kurallarına aykırı olarak işin esasını çözümleyen hüküm kurul-muştur.

CMUK.nun 343. maddesinde, hakim tarafından veya mahkemelerden verilip Yargıtay"ca incelenmeksizin kesinleşen hüküm ve kararlarda yasaya aykırılık haberi alan Adalet Bakanının, o karar veya hükmün bozulması bakımından Yargıtay"a başvuruda bulunması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı emir verebileceği öngörülmüştür. Maddede, olağanüstü bir yasa yolu olan ve öğretide "olağanüstü temyiz" de denilen yazılı emir ile bozmanın etkileri ve bozma sonrası yapılacak işlemler kararın çeşidine göre farklı düzenlenmiştir.

Yazılı emir ile bozma yoluna uyuşmazlıkların esasını çözümlemeyen kararlar için gidilebileceği gibi, uyuşmazlığın esasını çözümlemeyen kararlar için de gidilmesi mümkündür.

CMUK.nun 343. maddesi, esasa ilişkin kararların yazılı emirle bozulması isteminin yerinde görülmesi durumunda verilen bozma kararlarının etkileri bakımından, ilgililerin yararına olup olmamasını dikkate alarak bir ayrıma gitmiş bulunmaktadır.

a) Davanın esasını kapsayacak şekilde verilen bozma kararı, eğer ilgililerin aleyhine ise, bu bozma kararı aleyhe etki etmeyecektir.

b) Bozma kararı hükümlünün yararına ise, Yargıtay bozma sebepleri cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektiriyorsa "cezanın çektirilmemesine" karar verecek, bozma sebepleri daha az ceza verilmesini gerektiriyorsa bu takdirde uygulanacak cezanın neden ibaret olduğunu kararında gösterecektir.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Adalet Bakanının uygulamadaki yanlışlıklardan başka esas ve hükme etkili olan usul yanlışlıklarından dolayı da yazılı emir verme yetkisi bulunduğu, yazılı emir ile bozulan mahkeme hükmü davanın esasını çözümlüyorsa yargılanmanın tekrarlanmaması, davanın esasını çözümlemiyorsa yargılamanın tekrarlanması gerektiği", 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "mahkûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine da-yanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu," belirtilmiştir.

Mahkemece, sanığın yokluğunda duruşma yapılması, sorgusu alınmaksızın mahkûmiyet hükmü verilmesindeki hukuka aykırılık, yargılama kavramının özünü zedeleyen onu yadsıyan bir aykırılıktır. Ortada, Kanunumuzun belirttiği ve emrettiği gibi yapılmış olan usulüne uygun bir duruşma, geçerli bir yargılama bulunmamaktadır.

Bu nedenle, bozmadan sonra yargılamanın yapılmasıyla sonucuna göre yeniden hüküm kurulması için dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtilen, davanın esasını halleden mahkeme kararlarındaki yeniden yargılama yapılmaması kuralı; usulüne uygun bir duruşma geçerli bir yargılama yapılarak verilen kararlar içindir. Olayımızda, davanın esasını çözümleyen karar, usulüne uygun bir duruşma, geçerli bir yargılama yapılmaksızın verilmiş olduğundan, yeniden yapılacak muhakeme, tekriri muhakeme niteliğinde olmayıp, ilk defa ya-pılacak muhakeme niteliğindedir ve bunda zorunluluk mevcuttur.

Aksi durumda, usulüne uygun bir şekilde yapılmayan bir yargılama sonucunda verilen ve temyiz edilmeyerek kesinleşen (re"sen temyize tabi olmayan 15 senenin altında özgürlüğü bağlayıcı cezaların da) hükümlerin yazılı emir yoluyla bozulması neticesinde sanıkların eylem-lerinin cezasız kalması gibi adaletsiz bir sonucun doğması her zaman mümkün olacaktır.

Yüksek Ceza Genel Kurulunun 10.11.1986 gün ve 280/506 sayılı kararında, "... CMUK.nun duruşma yapılmasına ve bitirilip hükmün kurulmasına ilişkin 261, 264, 265, 266 ve 253. maddelerindeki usul kurallarına uyulmaması, kesin biçimde yasaya aykırılık oluşturur. Bunun sonucu olarak da esas hakkında verilecek karar, duruşma yapılmak suretiyle verilmiş hukuken geçerli bir karar olmayıp, yok hükmündedir. Esasa ilişkin hükümlerin yazılı emirle bozulması halinde yeniden yargılama yapılmaması kuralı, duruşma yapılarak ittihaz edilmiş hükümler içindir. Bu itibarla; esası çözümleyen karar, duruşma yapılmaksızın verilmiş olduğundan, yeni yapılacak yargılama, yargılanmanın tekrarlanması mahiyetinde olmayıp, ilk defa yapılacak yargılama mahiyetindedir ve bunda zorunluluk vardır..." denilmiştir.

Anılan karar, Yüksek 2.Ceza Dairesinin 27.5.2004 gün 2003/10587-2004/9080, 2.6.2004 gün ve 2004/16001-7557, Yüksek 7.Ceza Dairesinin 17.6.2004 gün ve 2003/15972-2004/8407 sayılı kararlarıyla benimsenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.11.1986 gün ve 9/275-488, 3.11.1986 gün ve 9/276-489 sayılı kararları da benzer nitelikte bulunmaktadır.

Öğretide ve uygulamada ileri sürülen, yukarıda özetlemeye çalışılan görüşlerden yola çıkarak şu sonuca ulaşmaktayız.

Esasa ilişkin hükümlerin yazılı emirle bozulması halinde yeniden yargılama yapılmaması kuralı, duruşma yapılarak ittihaz edilmiş hükümler içindir. Olayımızda, davanın esası çözümleyen karar, usulüne uygun bir duruşma, geçerli bir yargılama yapılmaksızın verilmiş olduğun-dan, yeni yapılacak yargılama, yargılanmanın tekrarlanması mahiyetinde olmayıp, ilk defa ya-pılacak yargılama mahiyetindedir.

Bu nedenle Yüksek 6. Ceza Dairesinin bozma kararından sonra sanıklar hakkında yargılama yapılarak hükmün kurulması için dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi yerine, sanıklar hakkındaki cezaların çektirilmemesine karar verilmesinin yerinde olmadığı kanısına va-rılmıştır." görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararından "sanıklar hak-kında tayin olunan cezaların çektirilmemesine" ibaresinin çıkartılmasına ve sanıklar hakkında yargılama yapılarak hüküm kurulması için dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir."

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme konusu olayda;

Suç tarihinde 15 yaşını bitirmemiş bulunan sanıklar Bayram A...... ve Mevlüt A...... hırsızlık suçundan yargılanmışlar, Baroca atanan müdafileri duruşmada hazır bulunduğu halde kendileri hiçbir oturuma katılmayan ve sorguya çekilmeyen sanıklar yokluklarında mahkûm edilmiş, bu hükümler temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Adalet Bakanı tarafından olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasayoluna başvurulması üzerine Özel Daire, iddianame okunmadan ve sanıklar sorguya çekilmeden hüküm kurulmasının isabetsiz bulunduğundan bahisle hükmün bozulmasına, sanıkların cezalarının çektirilmemesine karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise bu karara karşı itiraz yasayoluna başvurarak, davanın esasına ilişkin hükümlerin olağanüstü temyiz yasayolu ile bozulması durumunda yeniden yargılama yapılamaması kuralının usulüne uygun biçimde duruşma ve yargılama yapılarak verilen hüküm-ler bakımından geçerli olduğunu, somut olayda sanıklar sorguya çekilmeden, dolayısıyla geçerli bir duruşma ve yargılama yapılmadan mahkûmiyet kararı verilmiş olması nedeniyle, hükmün bozulması üzerine yeniden yapılacak yargılamanın tekrar niteliğinde olmayacağını, bu nedenle Özel Daire bozma ilamından "cezanın çektirilmemesi" ibaresinin çıkartılarak, sanıklar hakkında yargılama yapılması için dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Görüleceği üzere Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanıkların sorguları yapılmadan kurulan ve Yargıtay"ca incelenmeksizin kesinleşen mahkûmiyet hük-münün, olağanüstü temyiz "yazılı emir" başvurusu üzerine bozulması halinde, Yerel Mahkemece yeniden yargılama yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

Ceza yargılamasında duruşmaya CYUY"nın 236. maddesi uyarınca tanıkların ve bilir-kişinin yoklamasıyla başlanacak, ardından sanığın açık kimliği ve kişisel durumu tesbit olunacaktır. İddianamenin okunmasından sonra da sanık 135. maddede öngörülen biçimde sorguya çe-kilecektir. Sorgusu sırasında sanığa üzerine atılan suç hakkında açıklamada bulunmamasının yasal hakkı olduğu söylenecek, şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteye-bileceği hatırlatılacak, böylelikle sanığa aleyhindeki şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehindeki hususları ileri sürmek olanağı tanınacaktır. Bu yönleri itibariyle sorgu, kamusal yanı da bulunmakla birlikte öncelikle bir savunma aracıdır.

Diğer yandan sanık duruşmada hazır bulunması gereken kişilerdendir. Sanığın bu durumu yargılamanın yüzekarşılık özelliğinin ve savunma hakkının bir sonucudur. Bu nedenledir ki, CYUY"nın 223. maddesinin 1.fıkrasında, genel kural olarak "duruşmaya gelmeyen sanık hak-kında duruşma yapılamayacağı" belirtilmiş, bu prensibin istisnaları ise aynı Yasanın 223/2, 224, 225, 226 ve 379/2. maddelerinde düzenlenmiştir.

Ayrıca, CYUY"nın "kararların nasıl verileceği başlığını" taşıyan 31. maddesinde; davaya duruşma esnasındaki kararların iki taraf dinlendikten sonra verilebileceği hükmü getirilmiş, 237. maddesinde; kanıtların ikamesi işlemine kural olarak sanığın sorguya çekilmesi işleminden sonra başlanabileceği öngörülmüş, 251. maddesinde ise; iddia ve savunma makamında bulunan kişi-lerin kanıtlar ileri sürülüp tartışıldıktan sonra iddia ve savunma haklarını hangi sıraya göre kullanabilecekleri gösterilmiş, savunma hakkının kutsallığı ve vazgeçilmezliğinin bir işareti olarak da hazır bulunması halinde yargılamanın mutlaka sanığın sözleri ile bitirilmesi kurala bağlanmıştır. Yine, sanığın mahkemece sorguya çekilmesi gerektiğine ilişkin 13.05.1974 gün ve 6/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında bu usul işlemine uymanın zorunlu olduğu belirtilmiş, CYUY"nın 308/8. madde ve fıkrasında da, hükme etkili hususlarda savunma hakkının kısıtlan-mış olması, mutlak bozma nedeni olarak düzenlenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ve yasa kurallarının birlikte değerlendirilmesinden, sorgusu yapılmayan sanık bakımından duruşma açılmasına, Yasada öngörülen ayrıksı durumlar dışında sürdü-rülmesine ve sonuçlandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla, sorguya çekilmeyen, do-layısıyla kendisine kişisel savunma hakkını kullanma olanağı sağlanmayan sanık hakkında mah-kûmiyet hükmü kurulması, ceza yargılaması kurallarına aykırı olup, mutlak bozma nedenidir.

Öte yandan, CYUY"nın 343. maddesinde, hakim tarafından veya Mahkemelerden verilip Yargıtay"ca incelenmeksizin kesinleşen hüküm ve kararlarda yasaya aykırılık bulunduğunu ha-ber alan Adalet Bakanının, o karar veya hükmün bozulması bakımından Yargıtaya başvuruda bu-lunması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı emir verebileceği öngörülmüştür. Ola-ğanüstü bir yasayolu olan ve öğretide "olağanüstü temyiz" de denilen yazılı emir yasayolu ile gerçekleştirilen başvuru üzerine, Yargıtay, ileri sürülen nedenleri yerinde bulursa karar ve hükmü bozacaktır.

Olağanüstü temyiz incelemesine konu olabilecek yasaya aykırılık halleri ise, uygu-lamadaki esaslı yanlışlıklar ve esasa etkili usul hatalarıdır. Yasaya aykırılık, geniş bir kavram olarak hukukun zedelenmesi biçiminde anlaşılmalı, Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 308. maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri yanında, maddi ceza yasalarına aykırılık hallerini de kapsamalıdır.

Yasamızdaki düzenlemede bozma sonrası yapılacak işlemler yönünden ikili bir ayrıma gidilmiştir. Şayet bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında ise, Yargıtay hükmü bozduktan sonra dosyayı yeniden inceleme ve araştırma yaparak sonucuna göre bir karar vermek üzere hükmü bozulan mahkemeye gönderecektir.

Davanın esasına şamil olarak verilen hükmün bozulması halinde ise, bozma kararı sanığın aleyhine etkide bulunmayacak, ancak bozma sebebi cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektiriyorsa, Yargıtay, önceden hükmolunan cezanın çektirilmemesini kararına yazacak, boz-ma nedenine göre daha hafif bir ceza uygulanması gerekiyorsa, bu takdirde de uygulanacak cezayı kararında gösterecektir.

Görüldüğü üzere Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası, davanın esasını halleden hükümler yönünden başvurulan olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasayolu nedeniyle verilen bozma kararlarını, olağan yasayolu olan temyiz üzerine verilen bozma kararlarından farklı bir sonuca bağlamış ve olağanüstü temyiz halinde yeniden yargılama yapılmasını engellemiştir.

Nitekim 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan hatalardan dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallet-tiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği," 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "mah-kûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine da-yanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlar olduğu" belirtilerek "yargılamanın tekrarlanması yasağı"nın sınırları belirlenmiştir.

Ancak, "yargılamanın tekrarlanması" yasağından söz edilebilmesi için, her şeyden önce ilk derece mahkemesinde gerçekleştirilmiş, geçerli bir muhakemenin bulunması gerekir. Ceza yargılamasındaki muhakeme faaliyeti ise, bunu gerçekleştirecek süjelerin varlığını ve yargılamaya katılımını zorunlu kılar. Başka bir deyişle; yargılama, iddia ve savunma makam-larından oluşan muhakeme süjelerinin kollektif faaliyeti ile gerçekleştirilir. Bunun doğal sonucu olarak, yargılama makamında bulunması gereken bir yargıcın yerine, yargılamanın bu niteliklere ve sıfata sahip olmayan bir kimsenin katılımıyla gerçekleştirilmesi ya da C.Savcılarının hazır bulunması suretiyle yürütülmesi zorunlu bulunan ceza yargılamasının C.Savcısı katılmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, geçerli bir muhakeme faaliyetinden söz etmek olanaklı değildir. Bunun gibi, muhakeme faaliyetinde kişisel savunma makamında bulunan, dolayısıyla muha-kemenin süjelerinden biri olan sanık hazır bulunmadan duruşma yapılmasının yasayla engel-lendiği hallerde, sanık hazır bulunmaksızın yargılama sürdürülüp sonuçlandırılmış ise, geçerli bir muhakeme faaliyetinden söz edilemez.

Bu açıklamalardan sonra yeniden somut olayı incelediğimizde;

Zorunlu bulunmasına karşın sanıkların sorguları gerçekleştirilmemiş, böylelikle kendilerini bizzat savunma olanağı ortadan kaldırılmak suretiyle haklarında mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Saptanan bu hukuka aykırılık, hükme doğrudan etkili ve kesin hüküm otoritesinin olağanüstü temyiz yasayolu ile ortadan kaldırılmasını gerektirecek niteliktedir. Öte yandan, mev-cut hukuka aykırılığın niteliği dikkate alındığında, birinci derece mahkemesinde, geçerli bir mu-hakeme faaliyeti gerçekleştirildiğinden de söz edilemez. O halde, bozma sonrası Yerel Mahke-mede yargılama faaliyetinin yürütülmesine bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki, sorgusu gerçekleştirilmeden mahkûm edilen sanıklar hakkındaki mahkûmiyet kararının olağanüstü temyiz (yazılı emir) yoluyla bozulması halinde, hem bunların cezalarının çektirilmemesine karar verilmesi gerekeceği hem de yeniden yargılanamayacaklarının kabul edilmesi, failin olağan yasayoluyla elde edebileceğinden daha fazlasını elde etmesi, başka bir deyişle eyleminin yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum sanıklarda, süresi içinde temyiz yasayoluna başvurmayıp, süreyi geçirdikten sonra kesinleşen hükme karşı yazılı emir yasayolunu harekete geçirme eğilimi doğuracaktır. Ayrıca olağan yasayoluna başvuranlarla, başvurmayanlar arasında, bu ikinci grup lehine, kabul edilemez bir ayrımcılık yaratılmasına neden olacaktır. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararından "sanıklar hakkındaki cezaların çektirilmemesine" ibaresinin çıkartılmasına, dosyanın sanıklar hakkında yargılama yapılarak hüküm kurulması için Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden Hayrettin Cevheroğlu;

"Yargıtay C.Başsavcılığının itirazında da belirtildiği gibi 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında; "Adalet Bakanının uygulamadaki yanlışlıklardan başka esas ve hükme etkili olan usul yanlışlıklarından dolayı da yazılı emir verme yetkisi bulunduğu, yazılı emirle bozulan mahkeme hükmü davanın esasını çözümlüyorsa yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını çözümlemiyorsa yargılamanın tekrarlanması gerektiği";

3.6.1936 günlü ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında ise, "mahkûmiyet ve beraet kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu" belirtilmiştir.

İtiraza konu kararın davanın esasını halleden mahkeme kararı olduğu tartışmasızdır. Yine tevhidi içtihatta bu tür kararların "tekrarlanmasına" cevaz olmadığı da kabul edilen bir husustur.

Çoğunluk, bu kararın sanığın savunması alınmadan verildiği ve dolayısıyla yargılamanın usulüne uygun yapılmadığı ve geçerli bir duruşma olmadığından, yeniden yapılacak duruşmanın tekriri muhakeme olmayacağı kabulündedir.

CMUK.nun 343. maddesi mehaz kanunda bulunmayan Fransa"dan esinlenerek usul kanunumuza aktarılan olağanüstü bir kanun yolu olup, Adalet Bakanlığının insiyatifine bırakılan ancak değerlendirilmesi ve kabulü Yargıtay kararına bağlı, CMUK.nun 4. kitap 1. faslında "muhakemenin iadesi ve yazılı emir" başlıklı bir düzenlemedir. Madde ile "... kanuna muhalefet edildiğini..." haber alırsa, Adalet Bakanının bozmayı müstelzim kanuni sebepleri göstererek yazılı emir isteyeceği düzenlenmiştir.

Çoğunluğu aksi görüşe götüren nedenlerden birisi, sonucun kabul edilemez bir adalet-sizlik şeklinde değerlendirilmesidir. Ancak, yasalar her zaman istenen ve beklenen sonuçları vermezler. Bu durumda yapılması gereken, yasanın değiştirilmesi olup buna Yargının yetkisi yoktur. Yargının yapabileceği, inceleme konusu olayda ileri sürülen nedenin hükmün esasını halleder nitelikte bir karar oluşturup oluşturmadığının tespitidir. Bunun sonunda bu neden sonucu etkilemez görünürse hukuka aykırılığa işaret edip yazılı emir isteğini red etmektir. Mevcut uygulamalara, içtihadı birleştirme kararlarına, YCGK.nun süregelen bir çok kararına rağmen bir hükümle sonuçlandırılmış davanın yeniden görülmesini sağlamak kurumun mahiyetine yabancıdır. Yeniden yargılama yolunu açmak demek, tekrarlanan yargılama sonunda yeniden kurulacak hükmün temyiz edilmesine imkan sağlamak demektir. Böylece olağan yasa yolunu zamanında şu ya da bu nedenle kullanmayan hükümlüye bu yolla davayı yeniden gör-dürmek ve bu defa olağan yasa yolunu açmak demektir. Açıklanan durum hem kesin hükmün otoritesini ortadan kaldıran bir sonuç doğuracak hem de davayı uzatan bir neden olarak kar-şımıza çıkacaktır.

Kanuna muhalefet hali, CMUK.nun 308. maddesi 8. maddesinde belirgin, "hüküm için mühim olan noktalarında mahkeme kararı ile müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması" olsa gerekir.

Çoğunluk bu hali yazılı emir nedeni kabul etmiş ve savunmanın alınmaması halini geçersiz duruşma olarak nitelemiştir.

Usul hükümleri karşısında Ceza Genel Kurulunun yapması gereken, işlemlerdeki kanuna aykırılığı belirlemektir. Bu belirleme, CMUK.nun 343. maddesi gereğince bir bozma nedenidir, verilen karar mahkûmiyet olup, davanın esasını çözen karardır. Bu hal anılan maddenin son fıkrası kapsamında görülemez ve tevhidi içtihat karşısında tekriri muhakeme nedeni yapılamaz, bu sonuç yazılı emir yolunu olağan kanun yolu durumuna getirir. İstisnai olan ve sınırlı şekilde kullanılması amaçlanan bu yol olağan yasa yolu olan temyiz gibi kolayca ve her dava için kullanılabilecek hale koymakla artık kesin hükmün otoritesinden söz edilemeyecektir." şeklindeki gerekçe ile,

Kurul Üyesi Ahmet Öztel;

"Yazılı emirli bozmalarda kural:

Yargılamanın tekrarlanmamasıdır, bunun istisnası ise 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, esası çözümlemeyen, yargılamadaki ara işlemlerinde öngörmüştür.

Oysa, sanıkların hırsızlık suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin hüküm ise; 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararına göre "Esası çözümleyen kesin hüküm" olduğu, anılan yazılı emirle Dairemizce yapılan bozmadan sonra, çoğunluk görüşünde kabul edildiği gibi, yargılamanın tekrarı mümkün değildir. Sadece uyarma ve yasaların doğru uygulan-masını temin amacı ile yapılan bu bozmadan sonra, dava dosyasının işlemden kaldırılması yasal zorunluluktur. Karşı görüşle, hükmün yok kabul edilmesi halinde, Yargıtay denetimi yapılamaz, hukuki değerden yoksun bir karar sözkonusu olur ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu ka-rarları ile Ceza Genel Kurulunun konuyla örtüşen bir çok kararıyla çelişir, incelenmesi yapılan dosyadaki gibi, kesinleşip infaza verilen, arşivlerde bekleyen, binlerce ceza dosyasında da, bu görüşe göre "Yargılamanın tekrarı" sözkonusu olur ki; fiilen ve hukuken imkansız olan çoğunluk görüşüne bu nedenle karşı oy kullanıyorum." görüşü ile,

Diğer üç Kurul Üyesi ise; yazılı emir yasayoluna başvurulması üzerine bozulan kararın davanın esasını çözer nitelikteki beraat hükmüne ilişkin olması dolayısıyla Yerel Mahkemede yeniden yargılama yapılmasına olanak bulunmadığını ileri sürerek itirazın reddi gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 20.04.2004 gün ve 4429-5062 sayılı bozma kararından; "sanıklar hakkındaki cezaların çektirilmemesi" ibaresinin çıkartılmasına,

2- Dosyanın sanıklar hakkında yargılama yapılması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 07.12.2004 günü oyçokluğu ile karar verildi.