Cumhuriyeti tahkir ve tezyif etmek suçundan sanığın, 5680 sayılı Yasanın 16/1. maddesi yollamasıyla TCY.nın 159/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 10 ay ağır hapis cezası ile cezalandırıl-masına ilişkin, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.10.2001 gün ve 55/191 sayı hü-küm, sanığın temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince, 4.4.2002 gün ve 630/749 sayı ile;

"Hükümden sonra 19.2.2002 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4744 sayılı Kanunla TCK.nun 159. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden,

Bozma ilamına uyulmak suretiyle sanığın, 5680 sayılı Yasanın 16/1, 4744 sayılı Yasa ile değişik TCY.nın 159/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri gereğince 912.600.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezasının aydan aya 24 eşit taksitte ödenmek üzere taksitlendirilmesine ilişkin 11.10.2002 gün ve 178/195 sayılı hüküm ise, Yargıtay 9. Ceza Daire-since 27.2.2003 gün ve 228/152 sayı ile;

"9 Ağustos 2002 tarihli Resmi Gazetenin 24841 sayılı nüshasında yayımlanıp aynı gün yürürlüğe giren 4771 sayılı Yasa ile TCK.nun 159. maddesine eklenen 2/A fıkrası hükmü uya-rınca bir değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmuş,

Yerel Mahkemece 19.09.2003 gün ve 144/170 sayı ile; sanık tarafından kaleme alınan ve yayınlanan "Özel Kirli Savaş" deyimleri savaşın haklı-haksız olduğunu anlatmamaktadır başlıklı yazıda... kontrgerilla denildiğinde halkımızın susurluk devletini anladığı ifade edilip kontrge-rillanın eylemlerine yer verildiği, kontrgerilladan hareketle Susurluk"un devletle özdeşleştirildiği, kanlı ve kirli eylemlerinin devlete mal edildiği belirtilerek bir anlamda devletin katil olduğunun öne sürüldüğü, eleştiri sınırlarının aşıldığı, özellikle belirtilmiş, 4771 sayılı Yasa ile TCY.nın 159. maddesine eklenen fıkra henüz düzenlenmemesine karşın mahkememiz yazıyı bu açıdan da incelemiş, eleştiri sınırlarının aşıldığı fikrine vararak hükmünü kurmuştur.

Bu durumda mahkememizin önceki hükmü yasanın özüne ve biçimine uygun bulunduğundan bozma kararına karşı direnilmiş, ancak bozmadan sonra 30.7.2003 tarihli 4963 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yasada yazılı bulunan bir yıl ibaresi 6 ay olarak değiştirildiğinden bu husus sanık lehine değerlendirilip, bir yıl yerine altı ay temel hapis cezası verilmiş, TCY.nın 59. maddesi uygulanıp, suçun işlenmesindeki özelliklere göre verilen hapis cezası paraya çevrilip taksitlendirilmiştir, gerekçeleriyle, sanığın TCY.nın 4744, 4771 ve 4963 sayılı Yasalarla değişik, 159/1 ve 59. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının beher gününün 647 sayılı yasanın 4. maddesi uyarınca 3.042.000 TL.den paraya çevrilmesi suretiyle 456.300.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının önceki hükümde olduğu gibi taksitlendirilmesine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının, "onama" istekli 21.06.2004 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay 9. Ceza Dairesine, Özel Dairece de 30.09.2004 gün ve 4248/4901 sayılı karar ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okunup, müzakere edildikten sonra, aşağıdaki karara ulaşılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Dosyanın incelenmesinde;

"Bağımsızlık Yolunda Kurtuluş" isimli derginin, Şubat 2000 tarihli sayısında yayınlanan, "Özel kirli savaş deyimleri savaşın haklı haksız olduğunu anlatmamaktadır" başlıklı yazarı be-lirsiz yazıda; Cumhuriyetin tahkir ve tezyif edildiği iddiasıyla, derginin sorumlu Yazı İşleri Müdürü Volga C..... hakkında açılan kamu davasında; İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın 5680 sayılı Basın Yasası"nın 16/1. maddesi yollamasıyla, TCY.nın 159/1, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 912.600.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiş, sanık Volga C....."ın 2.6.2000 tarihli oturumda, söz konusu yazının cezaevinde başka suçtan hükümlü bulunan Hüseyin Ö....... tarafından yazılıp gönderildiğini beyan etmesi, hükümlü Hüseyin Ö....... tarafından da gönderilen 4.10.2000 tarihli yazıda, kendisine ait olan yazının dergide yayınlanmak üzere gönderildiğinin bildirilmesi üzerine, Hüseyin Ö....... hakkında, Cumhuriyeti Tahkir ve Tezyif ettiği iddiasıyla TCY.nın 159/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış,

Yerel Mahkemece, yazılan yazıda eleştiri sınırları aşılmak sureti ile Cumhuriyetin tahkir ve tezyif edildiği kabul edilerek, sanığın 5680 sayılı Yasanın 16/1. maddesi yollamasıyla TCY.nın 159/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm Özel Dairece ilk kez, 4744 sayılı Yasa ile TCY.nın 159. maddesinde yapılan değişiklik nazara alınmak suretiyle, ikinci kez ise 4771 sayılı Yasa ile TCY.nın 159. maddesine eklenen fıkra uyarınca bir değerlendirme yapılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunduğu gerekçeleriyle bozulmuş,

İlk bozmaya uyarak, sanığın 5680 sayılı Yasanın 16/1, 4744 sayılı Yasa ile değişik TCY.nın 159/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar veren Yerel Mahkeme, ikinci bozmaya karşı ise; 4771 sayılı Yasa ile TCY.nın 159. maddesine eklenen fıkra henüz düzenlenmemesine karşın mahkememiz yazıyı bu açıdan da incelemiş, eleştiri sınırlarının aşıldığı kabul edilerek hükmünü kurmuştur gerekçeleriyle, sanığın bu kez, TCY.nın 4744, 4771 ve 4963 sayılı Yasalarla değişik, 159/1, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca sonuç olarak 456.300.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının taksitlendirilmesine karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi, Yerel Mahkemece direnme kararında, bozma kararı doğrultusunda tüm Yasal değişiklikler ayrı ayrı gösterilip, yeni ve değişik gerekçeler ile önceki hükümden farklı bir hüküm kurulmak suretiyle direnilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre bozmadan sonra yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan kanıtlara, yeni ve değişik açıklama ve gerekçelere dayanılarak verilen ve şeklen ısrar gibi görünen karar, özde direnme kararı olmayıp yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz incelemesi öncelikle Özel Dairesince yapılmalıdır.

Özel Dairenin görüşünün belli olduğu, tekrar inceleme yapılmasının davayı uzatacağı gibi bir görüş de ileri sürülemez. Çünkü Özel Dairenin görüşünde her zaman değişiklik olabileceği gibi davaların uzamasını önlemek amacıyla da olsa Yargılama Yasasının buyurucu nitelikteki hükümleri gözardı edilemez.

İncelenen dosyada, direnme kararına dayanak yapılan ve bozma doğrultusunda ilk kez tartışılan hususlar ile yeni açıklama ve uygulamalar, Özel Dairece denetlenmemiş, bu husustaki görüşü kararda yer almamıştır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca el alınması olanaksız olduğundan, saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkemenin son kararı bozmaya eylemli uyma niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 30.11.2004 günü oybirliği ile karar verildi.