Halkı din farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundan sanık Selahettin"in TCK.nun 312/2-son ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 6 Nolu DGM.since verilen 02.10.2002 gün ve 307-197 sayılı hüküm, sanık ve vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 16.12.2002 gün ve 183264 sayılı "onama" istekli tebliğnamesine dayalı olarak dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.3.2004 gün ve 357-2457 sayı ile;

"Anayasamızın 2. maddesi "Türkiye Cumhuriyeti"nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirttikten sonra, 14. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin hiç birinin, millet bütünlüğünü bozmak ve laik Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek amacıyla kullanılamayacağını hükme bağlamıştır. Ayrıca hiçbir uluslararası sözleşme, Demokratik devletleri kendilerini yıkmayı hedefleyen görüşlere hoşgörü göstermekle yükümlü kılmış değildir.

Laiklik ilkesi Türkiye Cumhuriyeti"nin özü ve iskeletidir. Bu ilke korunduğu sürece değişik din, mezhep ve düşünceye sahip toplum kesimleri barış içinde yanyana yaşayabilirler. Diğer bir deyişle laiklik, toplum barışının (kamu düzeni) ve ulusal birliğin vazgeçilemez koşuludur. Onun içindir ki, Anayasamızın 3. maddesi Cumhuriyetin laik niteliğinin değiştirilemeyeceğini, hatta bunun teklif dahi edilemeyeceğini belirtmektedir.

Dava konusu yazı bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanık, yakın tarihimizde dinsizliğin revaçta olduğu bir dönemin yaşandığını, bu dönemde dindarlara manevi işkenceler yapıldığını, çocuk ve gençlerin Kur"an okumalarının engellendiğini, Allah diyenlere hakaretler edildiğini, hatta Kur"anı Müslümanların elinden nasıl alırız planlarının bile yapıldığını, aynı zihniyetin bugün de 8 yıllık temel eğitimi millete dayatmak, imam hatip okullarının sayısını azaltmak ve Kur"an kurslarında 12 yaşından küçük çocukların okumasını engellemek suretiyle faaliyetini sürdürmekte olduğunu, İslam"a karşı ittifak yapan bu fesat ve dinsizlik komiteleri ile onları destekleyenlerin "küfür ehli" bulunduğunu, istikbalin yalnız ve yalnız İslamiyetin olacağını belirtmek suretiyle, dini esaslara dayalı bir devlet düzeni istek ve özlemi içinde olduğunu açığa vurmaktadır. Bunun yanında, sanık düşlediği özlemin gerçekleşmesi için en büyük engel olarak gördüğü Cumhuriyetin laik niteliğine saldırarak onu zayıflatmayı hedeflemekte ve hedefine ulaşmak maksadıyla da laik Cumhuriyetin temelini oluşturan devrim ve tasarrufları dinsizlik sayarak kötülemekle kalmayıp, bunları savunan ve destekleyenleri İslami söylemde tanrının varlığını ve birliğini toptan inkar eden anlamında kullanılan "küfür ehli" diye niteleyerek onlara karşı toplumun diğer kesimini inanç ayrılığı temeline dayalı olarak kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmektedir.

Mahkemenin sanığın bu eylemini TCK.nun 4744 sayılı Yasa ile değişik 312/2. fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Çünkü anılan maddede tanımlanan suç bir tehlike suçu olduğu gibi, oluşması için şiddet çağrısında bulunmak zorunluluğu aranmaz. Şiddet kullanma olasılığı yaratacak biçimde toplumsal barışın (kamu düzeni) bozulması tehlikesinin doğması yeterlidir. Sanık dava konusu yazı ile toplum barışının eksenini oluşturan Cumhuriyetin laik karakterini zayıflatıp yıkmayı hedeflediği cihetle, eylemi yeterince yakın şekilde kamu düzenini bozma tehlikesi yaratmaktadır. Farklı inanç ve düşüncelere hoşgörüsüzlüğün hüküm sürdüğü ülke ve toplumlarda yaşanan şiddet olayları, bu tehlikenin yeterince yakın (somut) olduğunun apaçık delilleridir." açıklamalarıyla,

Daire Başkanı Sn. Z. Aslan ve üye N. Yılmaz"ın;

"TCK.nun 312/2. maddesinde "Halkı, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse(...) cezalandırılır" hükmünü içermektedir. Maddede düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bir tehlike suçudur, ceza hukukunda tehlike olasılıktır. Bir zarar doğurmaya elverişli olmadıkça tehlike ceza hukuku konusu olmayacaktır. Esasen 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle yasa maddesine "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" ibaresi eklenmiş ve bu değişiklikle maddenin "somut" tehlike suçu haline getirildiği gerekçede vurgulanmıştır. Bu itibarla suçun oluşabilmesi İçin yazı veya eylemin yakın ve somut tehlike içermesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ölçütlerine göre de düşünce açıklamaktan öte şiddete çağrı niteliğinde olması ve bu unsurlarla birlikte kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde halkı birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eder biçimde olmalıdır. Bunun dışındaki eylemlerin düşünce açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir, Aksi halde Anayasa"nın hiçbir hükmü, Anayasa"da yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz ilkesi gözardı edilmiş olacaktır.

Sanık tarafından kaleme alınan yazıda özetle; Dinsizliğin revaçta olduğu yıllarda, dindarlara manevi işkenceler yapıldığı, çocuk ve gençlerin Kur"an okumalarının engellendiği, sekiz yıllık eğitimin dayatıldığı, imam hatip okullarının sayısının azaltıldığı, Kur"an kurslarında 12 yaşından küçük çocukların okumasının engellendiği, başörtüsünün hiçbir dayanağı olmadan kamusal alanda yasaklandığı, çocuk ve gençleri Kur"an ve İslam"dan uzaklaştırmak için çaba harcayanların rezil olacakları belirtilmiştir.

Somut olay yukarda açıklanan bilgi ve açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık tarafından kaleme alınan ve yukarıda bir bölümü aktarılan dava konusu yazı bir bütün olarak ele alındığında sanığın kendi dünya görüşü doğrultusunda, karşı görüşte olanlar hakkında bazı değerlendirmelerde bulunurken eleştiri sınırını zorlar şekilde belirli kişi yada kişilere matufiyeti kesin olarak saptanamayan hakaretamiz sözlere yer verilmiş ise de, bu açıklamalarda şiddet çağrısı bulunmayıp, somut ve yakın tehlikeden söz edilemeyeceği cihetle yazının halkı din ve mezhep farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrikinin söz konusu olmadığı, bu haliyle yersiz, haksız ve ağır eleştiri niteliğinde değerlendirilmesi gerekir. Dairemiz birçok kararında da tahrikin kamu güvenliğini ve düzenini tehlikeye düşürebilmesi ihtimali ölçüsünü esas almıştır. Yazının, zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırılması, düşünceyi açıklama ve demokratik hakların sınırlandırılması sonucunu doğurur. Oysa, demokratik hukuk devletî evrensel ilkelerinin benimsenmesi halinde düşünce açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasının bireysel ve toplumsal öğeler arasında uzlaşmayı hedefleyen esaslara uygun şekilde yapılması gerekir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu yazıdaki ağır eleştiri niteliğindeki ibarelerde atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı" gerekçeleriyle hükmün bozulması yönündeki karşı oyları ile oyçokluğuyla onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.06.2004 gün ve 183264 sayı ile; TCK.nun 312/2. madde ve fıkrasında yapılan değişiklik ve bu bağlamda farklı kararlar ve görüşler dikkate alınarak, değişikliğin suçun yasal öğelerine yansımasının bir kez de Yüksek Genel Kurulumuz tarafından tartışılıp değerlendirilmesi ve kimi duraksamalar aşılarak istikrarlı bir uygulamaya yön ve yol verilmesi gereksinimi doğmuştur.

TCK.312/2. maddesi" sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm taşımaktadır.

SUÇUN YASAL UNSURLARI:

A-MADDİ UNSUR : Sosyal sınıfı, ırk, din, mezhep, bölge farklılığının demokratik yapıda ilke ve farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürmek, değişik fikir kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamak yerine, sayılan farklılıklara esas alınan halkı düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı somut tehlikedir.

B-MANEVİ UNSUR : Kamu düzeni için tehlikeli olabilecek (şiddeti çağrıştıracak ve açık, yakın ve somut tehlikeyi içerecek) şekildeki yoğunlaşmış kasta yaklaşan öngörü ve irade ile işlenmelidir.

Yasa gerekçesinde, çağdaş demokrasilerde katılımcı ve çoğulcu düşüncelerin, insan hakları ve temel hürriyetlerin tanınması ve koruma altına alınması için uluslararası belgelerle ve en son Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak adlandırılan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alındığı;

Bu doğrultuda Anayasamızda 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe uygulama kabiliyeti kazandırmak için TCK.nun 312/2 maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yeni çehresine kavuşturulmuş olup, suçun tehlike suçu olduğu, açık, yakın ve mevcut tehlikeyi içermesi gerektiği;

Uygulamada bu kavramların açıklığa kavuşturulup tespitinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince saptanan ölçütlerin de göz önüne alınarak, Yüksek Yargının yorum ve içtihatlarının toplumsal tehlikeyi önleme, eleştiri, ifade ve siyasal propaganda hürriyetlerini aynı zamanda sağlama amacına ulaşmanın sağlam ilke, çare ve uygulamaları olarak kabul ve ifade edilmiştir.

Madde metni yeni ve belirleyici unsur olarak kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şeklideki tahriki esas almıştır. Suç tehlike suçu olup, bununla eleştiri, ifade ve siyasal propaganda hürriyetlerinin kullanımı ile kamu düzeni ve toplumsal bütünleşmeyi dengelemek ve korumak amaçlanmıştır.

Tehlikelilik unsurunun yakın, açık, somut ve kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme girişilmesi önerisini içermesi ve şiddet çağrısını yapacak kuvvet ve kudret de olması gerekmektedir. Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2003/30709 - 2004/3913, 2002/10521 - 10510, 2002/9667 - 10406 ve 2002/10893 -11068 sayılı kararlarında, kamu düzeni için tehlikelilik unsurunu "açık ve yakın tehlike olarak ifade edip, şiddeti çağrıştırıp, cebir ve şiddet uygulamasını öneren, hedef alan tahrik" şeklinde açıklamıştır.

M

Gazete"nin 11 Eylül 2001 tarihli sayısının 12. sayfasında yer alan sanığın davaya konu "çocuklarımıza sahip çıkalım" başlıklı köşe yazısı bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, Anayasamızın 2, 13, 14, 24. maddelerinde yer alan Türkiye Cumhuriyetinin Devlet ve toplum yapısını oluşturan tüm değerlerinin temel taşı olan laiklik ilkesinin hedef alındığı, sarsıcı, rahatsız edici ve incitici ve hatta meydan okuyucu üslup taşıdığında kuşku yoktur.

Yazıda; laiklik, dinsizlik olarak nitelendirilmekte, laik görüşe sahip olanlar ağır bir dil ile eleştirilmekte, hatta küfür ehli oldukları söylenmekte, İslam"ı ve Kur"anı yok etmek istedikleri, din eğitimini engelledikleri, kimi İslâm"ı kuralların uygulanmasını yasakladıkları, fesat yuvaları oldukları, ancak başarılı olamayacakları görüşü İleri sürülmektedir.

Laiklik ilkesi, Yüksek Dairenin onama kararının gerekçesinde " Türkiye Cumhuriyetinin özü ve iskeletidir. Bu ilke korunduğu sürece değişik din, mezhep ve düşünceye sahip toplum kesimleri barış içinde yan yana yaşayabilirler. Diğer bir deyişle, laiklik toplum barışının (kamu düzeni) ve ulusal birliğin vazgeçilemez koşuludur. Onun içindir ki, Anayasamızın 4. maddesi, Cumhuriyetin laik niteliğinin değiştirilemeyeceğini, hatta bunun teklif dahi edilemeyeceğini belirtmektedir" şeklinde isabetle açıklamıştır.

Gerçekten laiklik, Türk Ulusu"nun aydınlık geleceği, çağdaş ve uygar demokratik toplum olmanın ön ve temel koşuludur; Türk Devriminin de temelidir. Bu temel ne kadar sağlam tutulursa, uygarlık savaşı o kadar kısa sürede kazanılabilir; dolayısıyla huzur ve refaha kavuşulabilir. Önemli olan, laik demokratik Türk toplumunun huzur ve refahı, diğer dünya toplumları karşısında insanlık idealleri ve uygarlık yarışında geri kalmamak, hatta hepsini geçmektir.

Laiklik, özü itibariyle din ve devlet işlerinin ayrılması, dinin devlet işlerine karıştırılmamasıdır. Bu anlayışın en önemli sonucu devlet yapılanmasında Anayasa, kurumlar ve hukuk sisteminde dinsel normların etkili ve belirleyici olmamasıdır. Din ve vicdan özgürlüğü laikliğin diğer bir sonucudur. Laiklik, katı, donuk, dini doğmalara, bağnazlığa, yobazlığa, cehalete karşı devletin, yönetimin ve insanın özgürleştirilmesi hareketidir. Laiklik ilkesine göre, Devlet, dinlere ve inanç sahiplerine karşı tarafsız, nötr konumdadır. Bu, devletin negatif sorumluluğudur. Ancak devletin, dinler, mezhepler, sair inançlar arasında barışı sağlamak ve korumak, dinin devlet yönetimine müdahalesini önlemek görevi de vardır ki, bu da devletin pozitif görevidir.

Demokrasi, bir anlamda şeriat düzeninin karşıtıdır. Demokrasinin olmazsa olmaz koşulu olan laiklik ilkesi, demokratik topluma yönelik tehlikenin varlığı, önem derecesi ve boyutu itibariyle bu ilkenin algılanması, yorumu ve uygulanmasında özde değişmeyen farklılıklar göstermektedir. Bu doğaldır da. Dinsel normların Devlet ve toplum yaşamına hakim olma düşüncesi ve pratiği, kimi toplumlarda ciddi ve yakın tehlike yaratmaktadır. Demokrasinin dayanma ve defetme gücü, tehlikenin vehametinde ölçüyü belirlemektedir. Bu bir anlamda ifade özgürlüğünün sınırını da çizmektedir.

Türkiye, hatta dünya için demokrasi, yegane modeldir. Bu model içinde laiklik ilkesinin, tarihsel misyonuna, özüne uygun olarak korunması yaşamsal önem taşır. Böyle olmasına rağmen, kimi kişiler ve kümeler ve hatta kurumlar, türlü neden ve beklentilerle dinin dünyevi normlarını ve hedeflerini öne çıkarma gayreti içinde, her çeşit din mensupları ile felsefi görüşe koruma ve güvence sağlayan laikliği hedef almışlardır. Bu amaç doğrultusunda her yol ve yöntem denenerek yoğun etkinlik ve propaganda faaliyetlerinde bulunulmaktadır.

Davaya konu yazıyı da, bu ortam ve kapsamda değerlendirmek doğru olur. Ancak Yargı, yazının TCK.nun 312. maddesinin 2. fıkrasındaki suç tipine uygun olup olmadığını, bu maddeyi ihlal edip etmediğini, yazının konusu, teması, mesajını dikkate alarak ceza hukuku ilkeleri ışığında incelemek ve sonuca varmak durumundadır.

Bu tespitler karşısında somut olaya geldiğimizde:

Sanık yazısında Cumhuriyetimizin temelini oluşturan devrim yasalarını dinsizlikle suçlayıp, dinsel bağnazlığın ve ortaçağ dogmatizminin karanlığını aydınlığa çeviren çağdaş, modern ve demokratik toplum ile ulusallaşmayı yaratıp yaşatmaya olan etkin rolünün yanında din, vicdan ve ibadet özgürlüğünü de güvence altına alan laiklik ilkesine, bu ilkeyi getirenlere ve savunanlara ağır, haksız ve incitici saldırılarda bulunduğu konusunda kuşku yok ise de, suçun maddi unsurunun değerlendirilmesinde yasa maddesinde yapılan değişiklik sonucu olarak dikkate alınması gereken, kamu düzeni için açık ve yakın tehlike ile şiddete çağrı ve önerisi mevcut bulunmadığı görüşüyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı düşünülmektedir.

Nitekim, Yüksek 8.Ceza Dairesinin birçok kararında vurgulandığı üzere, suçun yasal unsurlarının irdelenmesinde, açık ve yakın tehlikenin yanında şiddeti çağrıştırması gerektiği ifade edilip belirsizlik giderilmiş ve suçun yasal tipe uydurulmasında önemli bir adım atılmıştır." gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak Özel Dairenin 19.03.2004 tarih 357-2457 sayılı onama kararının kaldırılarak, sanığın mahkûmiyetine ilişkin mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş, ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından ikinci müzakerede açıklanan karara varılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik etmek suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu İle Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ancak, konu uyuşmazlığın çözümü vesilesi ile, TCY.nın 312. maddesi 2. fıkrasında düzenleme altına alınan suç türünün analizini yapıp, zorunlu unsurlarının ne olduğunu ortaya koyarak, süregelen yorum dağınıklığını gidermek ve Yargıtay C.Başsavcılığının talebi doğrultusunda "kimi duraksamaları aşarak istikrarlı bir uygulamaya yön ve yol vermek" isabetli olacaktır.

Amaca sağlıklı bir biçimde ulaşabilmek için; öncelikle ifade hürriyetini ve bu hürriyetin kısıtlamalarını öngören uluslararası ve ulusal normları sıralamak, ardından TCY.nın 312/2. maddesinin tarihi değişimini sergileyip aldığı son şekli belirlemek, 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı yeni TCY"daki yansımasını sergilemek, bilahare bahse konu suçun soyut kavramlarını oluşturan "kamu düzeni" ve "tehlikeli olma" unsurları ile ilgili öğretideki kimi görüşleri, kabullenilir ölçüler bağlamında açıklamak, bunu takiben TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun hangi koşullarda oluşabileceğini,

Bu sıralamaya uygun olarak;

ULUSLARARASİ VE ULUSAL DÜZENLEMELER

Demokratik bir hukuk devletinde, toplumsal barış ve düzenin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi, farklı sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölgelere mensup insanların, güven ve barış içinde yaşayabilmeleri ile mümkündür. Bu nedenledir ki hukuk sistemleri kamu düzenini bozacak, düşmanlık veya kin duygusu oluşturacak tahriklere izin vermemiş, toplumun çeşitli katman, kesim ve grupları arasında, çatışmalara, kin ve düşmanlığa dönüşebilecek davranışları, ceza yaptırımına bağlamıştır. Bu nedenle TCY.nın 312. maddesindeki düzenlemelere benzer hükümlerin varlığı doğal karşılanmalıdır. Ancak bir hareketin ne zaman kin veya düşmanlığa tahrik, ne zaman bir hakkın savunması, ya da haksızlığın enerjik biçimde dile getirilmesi sayılacağı keyfiyeti düşünce/ifade hürriyeti ile doğrudan ilgili olduğundan, uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir değerlendirme ancak, düşünce hürriyetinin kapsam ve sınırlarının ulusal ve uluslararası normlar ışığında belirlenmesi ile mümkündür.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C Anayasa"sında da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi"nin

19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin;

9.maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel olarak ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.",

10.maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa"nın;

24.maddesinde din ve vicdan hürriyeti başlığı altında; "Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.",

25.maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

26.maddesinde ise, İHAS"nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.

Görüldüğü gibi, Sözleşmenin 9. maddesinin 1. fıkrası ve Anayasa"nın 24. maddesinde din ve vicdan hürriyeti, Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa"nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda; İHAS"nin;

9.maddesinin 2. fıkrasında;

"Din veya inançlarını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeni, sağlığı veya ahlâkının, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli tedbirler olarak ve yasayla sınırlanabilir."

10.maddesinin 2. fıkrasında,

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir."

17. maddesinde ise;

"Bu sözleşme hükümlerinde hiçbir, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme"de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya bauda öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz" tarzında düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa"nın; 2. Maddesinde;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

4. Maddesinde;

"Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

13.Maddesinde;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar. Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

14.Maddesinde;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

26/2. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa"nın 2, 4, 13, 14 ve 26/2. ile İHAS.nin 9/2, 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla Öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükârda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından "zorunlu" olması gerekmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi"ne göre; sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. "Kamu düzeni" genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı "değerler", (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır. (Prof. Dr. I.Özden Kabaoğlu; insan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nde İfade Özgürlüğü sh. 111 ve 112)

"Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tolerans ve hoşgörünün gerekleridir." (Prof. Dr. D. Tezcan, Yrd. Doç. Dr. M. R. Erdem,Yrd. Doç. Dr.O. Sancaktar, Türkiyenin insan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462)

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

TCY.nın 312.maddesinin 2. fıkrasında düzenlemeye tâbi tutulan suç da, bu kısıtlamalar bağlamında yasada yerini almıştır.

TCY.NIN 312/2. MADDESİNİN TARİHİ GELİŞİM VE DEĞİŞİMİ

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY.nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi;

Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde;

".

halkı kanuna ademî itaate tahrik yahut cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti İçin tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse mahkûm olur." şeklinde iken,

9.7.1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;"halkı kanuna itaatsizliğe veyahut cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse mahkûm olur.

Yukarı ki fıkrada yazılı suçlan neşir yolu ile işleyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır." biçiminde değiştirilmiş,

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse

cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlan 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır." şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,

6.2.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır." biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.

Normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş; 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı Yasanın 216.adresinde ise;

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı ile;

"(1) Halkın sosyal sınıf, trk, dîn, mezhep veya bölge bakımından farklı Özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2)Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3)Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." biçiminde yeni bir düzenlenme gündem gelmiştir.

Maddede yapılan değişikliklerle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan, uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi İçin tehlike suçlarının özellikleri ve yapılarının irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER

Prof. Dr.u.Alaca kaptan, Hukuk Kurultayı 2000"de, düşünce özgürlüğü ve tehlike suçları İle ilgili olarak sunduğu bildiride, tehlike suçları hakkında şu değerlendirmelerde bulunmuştur.

"Tehlike suçu, somut bir zararın netice olarak öngörüldüğü zarar suçlarından farklıdır. Bu suçlarda hareketin zararı meydana getirip getirmediği, somut bir biçimde saptanabilir. Oysa, tehlike suçunu oluşturan hareketin, ceza kuralı ile tecrit edilen tehlike şeklindeki sonuca vücut verip vermeyeceği konusunda, bir değerlendirme yapılması gereği ortaya çıkar. Eğer böyle bir değerlendirme sonunda; tahrik, teşvik, övme gibi hareketlerin tehlikeyi yaratmak bakımından uygun ve elverişli olduğu belirlenebiliyorsa; suçun varlığı, aksi halde; oluşmadığı sonucuna varmak gerekecektir. Eğer hareket tehlikeyi yaratmak bakımından somut ve yakın tehlike (clear and preseni danger) teşkil etmiyorsa: sucun meydana gelmeyeceği kabul edilmelidir.

Bu bakımdan, eylemin; kin ve düşmanlığa tahrike yönelik olduğunun açıkça anlaşılması gerektiği gibi, bu sonucu meydana getirmek açısından uygun ve elverişli olduğunun da belirlenmesi zorunludur. Dolaylı etkilemeler, tahrik unsurunun gerçekleşmesi için yeterli değildin

Eğer norm; hukuksal yaran korumak üzere yaratılan suç tipinin yaratılma nedenine uymayan biçimde uygulanacak olursa, tipiklik ve yasallık ilkeleri İhlal edilmiş olur. Bu nedenle, eğer normla güdülen amaç: tehlikenin zarar doğurmasını önlemekse. tehlikenin hem koşul olarak aranması, hem de bilfiil gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekecektir.

Gerçekten bu suç tipleri, zarar yaratmayıp; suçun işlenmesi konusunda bir tehlike ya da zarar tehlikesi yaratabilecekleri için, cezalandırılan İstisnaî eylemlerdir. Tehlike; amaç suçun İşlenmesine uygun, yani elverişli değilse, hukuka aykırı, dolayısıyla suç sayılamaz. Eylemin zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırması, başta düşünceyi açıklama hakkı (özgürlüğü) olmak üzere, demokratik hakların (özgürlüklerin) sınırlandırılması sonucunu yaratır.

Demokratik devletin temel görevi, ülkesinde yaşayan bireylerin hak ve özgürlüklerini korumak, onların maddî ve manevî varlıklarını geliştirebilecekleri ortamı sağlamaktır. Demokratik devlette; bireylerin devlete karşı ileri sürebilecekleri, devredilmez ve vazgeçilmez hak ve özgürlükleri vardır. Devlet, bu koruma görevini yerine getirirken, herkesin; tüm hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanmasını sağlamaya özen göstermek ve bu hak ve özgürlükler arasında bir denge kurmak zorundadır. İnsanın aklında olup bitenlerin ne sınırlandırılması, ne de cezalandırılması mümkündür. Sorun, düşüncenin açıklanış biçimi itibarıyla: toplum, devlet rejim ve siyasal düzene yönelik olarak açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarıp çıkarmayacağının ve buna bağlı olarak: kişileri, kanunlara aykırı eylemlere yöneltici bir nitelik taşıyıp taşımadığının, saptanmasıdır. Demokratik rejimde fikir suçunun kabulünde ölçü, düşüncenin açıklanış biçimi dolayısıyla, toplum yönünden, belirli ve gerçekleşmesi kesin, yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmaması ve kişileri eyleme teşvik edici bir içeriğin yaratılıp yaratılmamış olmasıdır. (Prof. Dr.u.Alacakaptan, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Fikir ve Düşünce Özgürlüğü, Hukuk Kurultayı, cilt 2, sh. 20 vd.)

Açıklanan görüşlerin benimsenir gerekçelere dayandığı ve bu itibarla çözümlemede ölçü alınabileceği kabul+ edilmelidir.

Tehlike suçlarında duraksamaları giderecek somut kavramları belirlemenin zorluğu, ceza yargılamaları sürecinde farklı yorum ve uygulamalara neden olmuş, bu tutum, Türk öğretisinde olduğu gibi İtalyan öğretisinde de çeşitli eleştirilere konu edilmiştir.

Majno, Türkçe"ye çevirisi 1927 yılında yapılmış olan "Ceza Kanunu Şerhi" isimli eserinde, bu durumu, yaşadığı dönemin dar kapsamlı ifade hürriyeti anlayışı altında dahi eleştirmiş; "Teessüfle görüyoruz ki mahkemeler, 247. madde hükmünü kanun vazıının maksadına muhalif olarak tatbik ediyorlar. Bu madde adi düşünce propagandası hakkında kabili tatbik değildir. Mahkemelerde hakim olan görüş kanunun ruhuna büsbütün muhaliftir. Kanun bir içtimai tehlike istiyor. Bu tehlike önemsiz bir takım faraziyelere bina edilemez." biçiminde ifadelerle uygulama hatalarına işaret etmiştir. (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C.3, sh. 7, 8)

Ülkemizdeki gelişmeler de farklı olmamıştır.

Türk Ceza Mevzuatında 12.04.1991 gün ve 3713 sayılı Yasa ile TCY.nın 141,142. ve 163. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, gerekçe olarak; "mevcut, şekilleriyle, düşünceyi ifade hürriyeti ile düşüncelerin örgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı mahiyet iktisap etmişlerdir. Bu sebeplerle hem Devletin maddi düzenini korumak ve hem de düşünceyi ifade ve Örgütlenme hürriyetini sağlamak ve böylece bu iki hukukî menfaati dengeli ve çağdaş demokratik hukuk düzenine uygun hale getirmek için bu maddeleri yürürlükten kaldırarak, bunların yerine yeni bir hüküm getirmek zorunluluğu ortaya çıkmıştır." açıklamasına dayanılmış, ancak sonraki süreçte TCY.nın 312/2. maddesi uygulamaları, sanki varmış gibi bir yasal boşluğu doldurma gayretine dönüştürülmüş, bu nedenle de yoğun tartışma ve eleştirileri gündeme taşımıştır.

Öğretide bu tartışmalar "kamu düzeni" kavramının içeriği etrafında yoğunluk kazanmaktadır.

Bu cümleden olarak; Doç. Dr. F.H. Erdem;

"Kamu düzeni kavramı (...) farklı siyasal sistemlere, yönetimlere, toplumsal- siyasal koşullara zaman ve mekanlara göre değişebilen bir kavramdır.

Ancak, bu kavram, içeriği bakımından değişken ve göreli olmasına karşılık yine de değişmeyen bir özü bünyesinde barındırmaktadır Bu öz, "toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır." (...)Yargıtay"a göre de kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür." Kısaca kamu düzeni, insanların toplu halde yaşamasını mümkün kılan iç barıştır(...)

TCK.nın 312. maddesinde tanımlanan eylemlerin, cezai yaptırıma bağlanmak suretiyle, işlenmesinin önlenmek istenmesi, toplumda barışı tesis etme amacına yöneliktir. Bu amaç, özellikle maddenin 2. fıkrasında düzenlenen suç tipinde çok daha belirgindir. Gerçekten bu fıkrada düzenlenen "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu" farklı sınıf, ırk, din, mezhep ve etnik kökene bağlı insanlardan oluşan bir toplumun barış içerisinde birlikte yaşamasının hukuksal güvencesini oluşturmaktadır. Bu hukuksal güvence demokratik devletin işlerliği açısından yaşamsal bir öneme sahiptir. Zira demokrasi, barışçı bir toplumsal birlikteliğin ortak platformunu temsil etmektedir. Daha açık bir deyişle, demokrasi "farklılıkların doğallıkla bir aradalığıdır." Farklılıkların barış İçerisinde bir aradalığı ise ayrı dünya görüşlerine, dinsel ve mezhepsel inanışlara, etnik köken ve toplumsal sınıflara mensup birey ve toplulukları kucaklamak. söz konusu farklılıklardan herhangi birine öncelik ya da üstünlük tanımamakla sağlanabilir. Eğer toplumda mevcut bu farklılıklardan bin yada bir kaçı diğerlerinin aleyhine olmak üzere öne çıkartılır ve bunlara daha fazla değer verilirse, bu gibi durumlarda demokrasinin varlığından sözetmek güçleşir. Çünkü, bu tür ayrımcı politikalar, demokrasinin dayanağı olan "farklı yaşam tarzlarının meşruluğu" ve "barışçı toplumsal birliktelik" temel değerlerini yok etmektedir.

TCK.nın 312. maddesinde değişiklik yapılmasını öngören 4744 sayılı Kanunun 2. maddesinin gerekçesinde de(...) şu görüşlere yer verilmiştir. "Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metodlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi bu derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine sindirmiş bulunmaları gelmektedir(...)"

"Kamu düzen"i(...) kavramının hem özgürlüklerin kullanımının gerekli koşulunu ve hem de özgürlükleri sınırlamanın temel sebeplerinden birini oluşturduğu anlaşılmaktadır(...)

Nitekim, gerek uluslararası hukuk belgelerinde ve gerekse iç hukuk düzenlemelerinde "kamu düzeni" kavramı, özgürlükleri sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir(...)

Ülkemizde de başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalarımızda "kamu düzeni" sebebine dayanılarak özgürlükler sınırlanabilmektedir(...)

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, ulusal ve uluslar arası hukuk belgelerinde özgürlükleri sınırlamanın başlıca sebeplerinden biri olarak yer alan "kamu düzen"i kavramı, gerek yasa koyucuların, gerekse uygulayıcıların elinde özgürlükleri aşırı sınırlamanın ve bastırmanın etkin bir silahına dönüşebilmektedir. Öyle ki, söz konusu kavram niteliği ne olursa olsun, kurulu olan herhangi bir düzenin korunması ve sürdürülmesinin bir mücadele aracı olarak kullanılabilmektedir. Nitekim, totaliter veya baskıcı rejimlerde bu tür eğilimlere sık rastlanmakta; kamu düzeni kavramı özgürlükleri güvence altına almanın değil, onları bastırmak suretiyle mevcut düzeni korumanın hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa, bu tür rejimlerden farklı olarak demokratik rejimlerde kamu düzeni, özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade etmektedir. Bu güvence ise, kamu düzeninin çatışan özgürlükler arasında uzlaşmayı sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleri ile sağlanmaktadır(...)

Kamu düzenini korumak gerekçesi altında belli bir ideolojinin dokunulmazlık zırhına büründürülmesi, ya da " en fazla korunmaya mazhar" bir ideolojik kategorinin yaratılması çoğulculuğu baltalayacaktır(…

…)

Kamu düzeni gerekçesi ile düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Bir yandan(...) çekirdek özgürlük olarak değerlendirilen düşünce özgürlüğünün güvence altına alınması, diğer yandan da bütün özgürlüklerin kullanımının asgari koşulu olan(...) kamu düzeninin korunması zorunluluğuyla karsı karsıya bulunmaktayız. Bu sorunun çözümünde söz konusu değerlerden biri diğerine feda edilmeden, her ikisinin birlikteliğinin sağlanması gerekmektedir. Kuşkusuz, her iki değerin birlikte varoluşlarının sağlanması karşılıklı sınırlama ve dengeleme çabalarını beraberinde getirmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki. sınırlama ve dengeleme çabalan hiçbir zaman düşünce özgürlüğü aleyhine isleyecek ve bu özgürlüğü işlevsiz hale getirecek bir anlayışın ürünü olmamalıdır. Zira, insan haklarına davalı demokratik bir toplumda sayısız işlevler yerine getiren ve böyle bir toplum yapısının "onsuz olmaz" koşulunu oluşturan düşünce özgürlüğü, korunması gereken değerlerin başında gelmektedir. Dolayısıyla, "özgürlüklerin esas, sınırlamanın İstisna" olduğuna ilişkin genel ilkeden hareketle düşünce özgürlüğünün ancak kamu düzeni açısından zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak sınırlandırılması kabul edilmelidir.

Nitekim(...) AİHM.nin "Avrupa kamu düzeni karakterine yaslanarak" geliştirdiği içtihatlar incelendiğinde, mahkemenin her iki değer arasındaki hassas dengeyi düşünce özgürlüğü lehine kurmaya çalıştığı görülmektedir(...)

ALIM.nin yalnızca kanaatlerin ifadesi olan düşünce açıklamaları ile kamu düzenini ve bunun bir öğesi olan kamu güvenliğini şiddet yoluyla bozmaya yönelik olan düşünce açıklamaları açısında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır(..) Sınırlama ancak bu ikincisi için söz konusu olabilir(...) Aksoy/Türkiye davasında da AİHM, Türkiye Devletinin mevcut düzenim) ilkelerini ve yapısını sorgulayan, ancak şiddete ya da silahlı direnişe teşvik edici hiçbir unsur İçermeyen konuşma ve yayınların cezalandırılmasını düşünce özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.

Öte yandan AİHM, açıklanan düşüncenin salt saldırgan bir nitelik taşımasının dahi, düşünce açıklamalarının cezalandırılması için yeterli olmadığını, düşüncenin açıklandığı yer ve zaman koşullarının dikkate alınmak suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini vurgulamıştır^

^..)

Ayrıca AİHM, bir çok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve düşünceler acısından değil, "devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden/söke eden veya kaygılandıran" bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul etmiştir(...) AİHM. şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet katında yaygın olan siyasa! görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düsen düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum yapısını korumak istemiştir. Bu bağlamda AİHM, devletlerin, "kamu düzenini" koruma gerekçesinin arkasına sığınmak suretiyle meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir.(…

…)

Özetle, özgürlükleri sınırlama sebebi olarak ortaya çıkan "kamu düzeni" kavramı, niteliği ne olursa olsun, mevcut bir siyasal düzenin korunmasının bir aracını değil, özgürlükçü ve çoğulcu bir demokratik toplum yapısının asgari güvencesini oluşturmaktadır(...) Kamu düzeni gerekçesiyle bir düşünce açıklamasının sınırlandırılabilmesi, ancak düşünce açıklamasının kamu düzenini bozmaya yönelik gerçek/somut bir tehlike olarak ortaya çıkması halinde mümkün olmalıdır(..)

Türkiye"de(...) "kamu düzeni" kavramı ideolojik yüklü bir kavram olarak algılanmakta ve bu doğrultuda özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmektedir(...)

Açıklamalarına yer vermiş, "Türkiye Pratiği: Devlet Düzeni ve Kamu Düzeni" başlığı altındaki değerlendirmesinde de, TCY.nın 312. maddesinin uygulamada aldığı şekli eleştirerek;

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

Dolayısıyla, TCK.nın 312. maddesinin koruduğu değer, çoğulculuk ve bana esasına dayalı bir kamu düzeni değil, sınırları resmi söylemce belirlenmiş ideolojik yüklü bir kamu düzeni anlayışıdır. TCK.nun 312. maddesinin böyle bir kamu düzenini korumayı hedeflemiş olması, yıllarca benzer bir işlev yerine getirmiş olan TCK.nun mülga, 141, 142 ve 163. maddeleriyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi yerine ikame edilircesine kullanılmak istenilmesinden de anlaşılmaktadır. Gerçekten, 12.4.1991 tarih 3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesiyle, TCK"nin 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından önce, ilgili madde hükümleri, tıpkı bu gün yürürlükte bulunan 312. madde gibi resmi söylem dışı düşünce açıklamalarını cezalandırmanın, bireylerin ve örgütlü toplumun demokratik taleplerini bastırmanın ve siyasal muhalefeti suskunlaştırmanın aracı olarak kullanılmışlardır(...)

"Bu maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, sanki bir boşluk doğmuşçasına, Terörle Mücadele Kanunu"nun 8. maddesi işletilmeye başlanmış, birçok gazeteci, yazar ve düşünür bu madde kapsamında mahkum edilmiştir. Bu maddenin uygulanmasında özel suç kastı aranmamış, genel kastın bulunması mahkûmiyet kararı için yeterli sayılmıştır. Ancak. 1995 yılı sonunda bu maddenin değiştirilerek düşünce özgürlüğü lehine kısmen yumuşatılmasıyla bu kez oluşan boşluk, yıllardır yürürlükte olan TCK"nin 312. maddesiyle doldurulmaya çalışılmıştır.

TCK.nun 312. maddesinin, "devlet düzeni"ni koruma refleksiyle ve adeta bu alanda TMK.nun 8. maddesinin değiştirilmesi sonucu oluştuğu iddia olunan, boşluk doldurulurcasına uygulamaya sokulduğu izlenimini yargı kararlarında görmek mümkündür, 1994 yılında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi"nde görülen bir dava dosyasında yer alan ifadenin Yargıtay İlgili Dairesi"nce de aynen tekrarlanmış olması böyle bir izlenimi doğrular niteliktedir. Gerçekten, ilgili dava dosyasında yer alan "TCK.nun 163. maddesinin kaldırılmış olmasının verdiği cesaret ve pervasızlıkla (...)" ifadesi, somut olaya ilişkin bir hukuki çözümleme çabasından çok, bir boşluk doldurma çabası olarak gözükmektedir. Öte yandan, savcıların bu maddeyi, daha önce pek rastlanmadık bir şekilde, maksadının bir hayli dışına taşan biçimde işletmeye ve yargıçların da bu doğrultuda kararlar vermeye başlamaları, böyle bir yönelimin var olduğunu ortaya koymaktadır."

TCK.nun 312/2"de düzenlenen suçun oluşması için halkın devlete karşı değil, birbirine karşı kamu düzenini bozacak bir şekilde kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekmektedir. Bu madde ile korunan hukuksal değer, devlet ve onun kurduğu "düzen" değil, "kamu düzeni"dir. Nitekim. TCK.nun 312. maddesi "kamu düzeni aleyhine cürümler" arasında düzenlendiği gibi, bu maddede 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle söz konusu metne "halkı birbirine karşı" ibaresi eklenmek suretiyle bu hususa açıklık kazandırılmıştır^

^..)

Oysa. Türkiye"de, gerek mevzuattan ve gerekse uygulamadan kaynaklanan nedenlerden ötürü kamu düzeni, demokratik içeriğinden yalıtık bir biçimde tanımlanmakta; kamu düzeni ile devlet düzeni kavramları arasında olması gereken ayırım gözetilmemekte, hatta bunlar eş anlamlı olarak ele alınmaktadır(...) Sözde kamu düzeni, gerçekte ise devlet düzenini koruma adına özgürlüklerin bastırılması, paradoksal olarak kamu düzeninin bir türlü sağlanamaması hatta bozulması sonucunu doğurmaktadır(...) Yaşanan deneyim göstermiştir ki,"kamu düzeni" baskı ve korkuya dayalı olarak değil. Özgürlüklerin yaygın kullanım olanağına sahip kılınmasıyla daha sağlıklı biçimde güvence altına alınabilir. Nitekim. AİHM.nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği gibi özgürlükler, demokratik toplum düzeninin ve Avrupa ortak mekanında oluşturulmaya çalıştırılan "Avrupa kamu düzeni"nin özünü oluşturmaktadır.(Doç. Dr. F.H. Erdem, TCK.nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi, AÜHFD.2003, 38 ila 62. sayfaları arasından özet seçmeler) biçiminde, bilimsellik kapsamında olumlu bir değerlendirme yapmıştır.

Bu değerlendirmelerin "kamu düzeni" kavramına açıklık getirdiğinde kuşku yoktur.

TCY.nin 312/2. maddesinin uygulanmasında objektif bir ölçütün belirlenmesinde zorlukla karşılaşılması, Yasakoyucu"yu da harekete geçirmiş, nitekim 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte, maddenin uygulanma koşulları ve suç tipinin özellikleri, madde gerekçesinde, oldukça ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Anılan gerekçede;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye, alenen tahrik", aslında bir tehlike suçudur.

Tehlike suçlan, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır; ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıktan için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır.

Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun, değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metotlar, değişik zihniyetler taşıyan İnsanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar İçerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi ne derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında, değişik yapıdaki İnsanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine geçirmiş bulunmaları gelmektedir. O halde kişilerin, maddenin saydığı farlılıkları esas alarak düşmanlığa, kin belemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı tehlikeye karşı hukuk sisteminin savunma araçları getirmesi gerekli ve zorunludur. Hele toplum yapısı geniş bir mozaik biçiminde olan ülkeler yönünden bu zorunluluk daha da önemlidir.

Ancak temel sorun, bu zorunluluğu, eleştiri olanağını, ifade özgürlüğünü, siyasal propaganda yapmak hakkını zedelemeden karşılayabilmektir.

Bu bakımdan çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır : Soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlar/a yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibarıyla belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, -Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile- "açık ve mevcut tehlike" (clear and present danger) kavramına da uygundur.

Bu amaca, tehlike suçlarına ait kanun metinlerini uygulamada yorumlamakla görevli bulunan yüksek yargı organlarının karar ve içtihatları ile, yani bu yüksek kurumların tehlike suçunun oluşmasını, kanun metinlerini somut bir tehlikenin meydana çıkarması olasılığını esas alarak yorumlamaları suretiyle ulaşılabileceği gibi, kanun metinlerinde somut tehlikeyi belirleyen sözcük ve kavramlara yer vererek de hedefe ulaştıracak çözümler gerçekleştirilebilir; böylece toplumsal korunma ve özgürlükler aynı zamanda sağlanıp korunmuş olabilirler.

Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi ile Avrupa insan Haklan Mahkemesinin bu hususta belirttikleri ve saptadıkları, artık hukukçularca bilinen ölçütler, içtihatlarla toplumsal tehlikeyi önleme ve eleştiri, ifade, Sivas propaganda hürriyetlerini aynı zamanda sağlama amacına ulaşmanın sağlam ilke,çare ve uygulamaları olarak değerlendirilmektedir.

Bazı ülkeler ise, yukarıda açıklandığı üzere, tehlikeyi giderme ve aynı zamanda hürriyetleri sağlama stratejisi olarak ikinci yolu yeğleyerek, somut tehlike suçu oluşturulması için kanun metinlerine bu hususta şekil vermeyi, açıklık getirmeyi uygun saymışlardır.

Örneğin Avusturya Ceza Kanununun 283. maddesi şöyledir : "Ülkede bulunan kilise veya din gruplarına veya bir ırka veya bir halka veya halk grubuna karşı, kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme girişilmesi çağrısını yapan veya bunu tahrik eden kimseye bir yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza verilir.

Yukarıdaki fıkrada açıklanan gruplara karşı alenen kışkırtmada bulunan ve insan onurunu zedeleyecek biçimde söven veya aşağılayan kimseye aynı ceza verilir."

Alman Ceza Kanununun 130. maddesi şöyledir : "(1) Toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde,

1. Halk gruplarını birbirinden nefret etmeye veya halk grupları aleyhine cebir ve şiddet uygulanmasına veya keyfi uygulamalar yapılmasına tahrik edenler veya,

2. Halk gruplarını küçük düşürmek suretiyle insanlık onurunu ihlâl edenler,

Üç aydan beş yıla kadar hapisle cezalandırılır.

(2)Yukarıdaki fiiller yayın yoluyla işlenirse ceza artırılır.

(3)Nasyonal Sosyalist rejim tarafından işlenmiş fiilleri, toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde, alenen veya bir toplantıda onaylayanlara veya yapılan fiilleri yalanlayanlara zorunlu bir eylem gibi gösterenlere beş yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya veya para cezasına hükmedilir."

1881 Fransız Basın Kanununun 24. maddesinin altıncı fıkrası ise şöyledir "23. maddede yer alan vasıtalardan birisi ile menşeleri veya etnik bir gruba, millete, ırka veya belirli bir dine mensup bulunmamaları nedeniyle, kişiye veya kişiler grubuna karşı ayrımcılık yapılmasına, kine veya şiddete tahrik eden kimseler, bir yıl hapse ve 300 000 frank para cezasına veya bunlardan

birisine mahkûm edilirler." Aynı maddenin yedinci fıkrasında, bu suçtan dolayı mahkûm edilen kişilere ayrıca belirli feri cezaların da verileceği belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 24 bis maddesinde, yukarıda değinilen Alman Ceza Kanununun 130. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hüküm, değişik sözcüklerde ifade biçimiyle tekrarlanmaktadır.

Görülüyor ki, toplumsal barış ihtiyacı ile eleştiri ve ifade, siyasal propaganda hürriyetlerini bağdaştırmak üzere, 312. maddenin ikinci fıkrasında yer alan suça ilişkin hükümlerin benzerleri, yabancı demokratik ülkelerde de yer almaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, yukarda açıklanan ilke ve strateji doğrultusunda kamu düzenini ve toplumsal bütünleşmeyi korumak bakımından fiili, somut tehlike suçu haline getirmiştir. Suçun seması şu suretle belirlenebilir:

1.İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edileceklerdir.

2.Bu tahrik, bir tür bağımlı hareketle yani insanların sosyal sınıf, ırk, din,mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak gerçekleştirilecektir, yani düşmanlık veya kin, bu farklılık üzerine dayanmak suretiyle yerleştirilmeye çalışılacaktır,

3.Tahrik yapılırken başvurulan eylem, beyan ve ifadeler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde olacaktır. Hareketlerin belirtilen maksada uygun nitelik gösterip göstermediği, fiilin somut bir tehlike suçu olduğu göz önünde bulundurularak hâkim tarafından takdir edilecektir. Elbette bu takdir yapılırken. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin bu konuda sürekli tekrarladığı ölçütleri göz önünde bulundurmak gereklidir.

4.

Failde yukarıda belirtilen koşul ve eylemlere yönelik cürüm kastının varlığı saptanacaktır." (4744 Sayılı Yasa Gerekçesi) denilmektedir.

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan, bugün yürürlükte bulunan düzenlemeye benzer bir düzenleme içeren TCY.nın 312. maddesinin 2. fıkrasındaki suçla ilgili olarak açıklamalarda bulunan Doç. Dr. Erol Cihan;"Sosyal sınıfları kin ve adavete tahrikin, "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda" gerçekleşmesi zorunludur, bu şart bir cezalandırabilme şartıdır. Sosyal sınıflar arasındaki düşmanlığı tahrik hareketi, suç olarak telakki edilmemiş, bu tahrikin kamunun emniyetini tehlikeye düşürebilmesi ihtimali şart koşulmuştur.

Kamu güvenliği düşüncesinin tehlikeye düşürülmesi ihtimalinden ibaret olan bu kavram bir tehlike potansiyelini, kamu güvenliğinin azaltılması, sarsılması olasılığını, kısaca fiili zarar olasılığını deyimleşmektedir.

Umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda bir tahrikin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, soyut bir biçimde (a priori) yapılamaz. Bunun belirlenmesinde özellikle tahrikin yeri, kişiler, tahrikte özellikle kullanılan araç göz önünde tutulmalıdır. Bir başka deyişle bu problem, somut bir biçimde araştırılmak gerekir, burada olayı araştıran hakim durumu takdir edecektir.

Bu ibarede özellikle iki şart üzerinde durulmalıdır; sadece düşmanlığa tahrik hareketi umumun emniyetini tehlikeye düşürmediği takdirde TCK.nun 312. maddesi uygulanmaz, öte yandan kamunun emniyetini tehlikeye düşürme durumu da yalnız başına yeterli değildir, umumun emniyetini tehlikeye düşürme, sosyal sınıflan düşmanlığa tahrikin bir sonucu olarak gerçekleşmelidir. (Sosyal Sınıflan Düşmanlığa Tahrik Suçu, IÜHFM Cilt XL, sh. 119, 120) tarzında isabetli bir tahlile girişmiştir.

4744 sayılı Yasa ile TCY.nın 312. maddesinde yapılan düzenlemeleri değerlendiren Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar ise;

"..... 372. maddenin önceki şekli hem soyut hem de somut tehlikeyi cezalandırırken, yeni şekli sadece somut-objektif tehlikeyi cezalandırmaktadır.

312/2. maddenin düşünce özgürlüğü ile yakın bağlantısı, somut olayı ve hükmü yorumlamakla görevli olan yargı organının tutumuna göre biçim almasına yol açmaktadır. Gerçekten de bir beyanın ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman sert bir eleştiri veya karşı çıkış ye da bîr hakkın savunulma-sı olduğu noktasında, yargının yorumu büyük önem taşımaktadır.

Demokratik çağdaş bir ceza hukukunda, tehlike suçlarında hukuksal yararın ihlali, eylemin önlenmek İstenen netice açısından somut tehlike yaratmasına bağlı görülmektedir. Somut tehlike yaratmaya uygun olmayan eylem özellikle siyasal suçlarda, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı, haksız cezalandırılmalara yol açar. Bu nedenle 312. maddenin 2. fıkrasında yer alan ve sadece soyut tehlikenin varlığını yeterli sayan hükmün kaldırılması ve somut tehlikenin aranması isabetli olmuştur. Ancak 312. maddenin yeni halinin düşünce özgürlüğüne bir rahatlık ve genişleme sağlayıp sağlamayacağını yine yargı pratiği belirleyecektir. Yargının "özgürlükleri daraltıcı yorum" yapma gibi bir tu-turna girmesi hafinde, normla uygulama arasında uçurum daha da açılabilecektir. Bunun tersi bir tutumla ve daha dinamik bir yorumla yargı, maddede sözü edilen tehlikenin "açık ve yakın" olmasını da arayarak tehlikeyi somutlaştırabilir ve düşünce özgürlüğünün kullanımında önemli bir adım atabilir. Bu adım demokratik bir toplumda yaşama hakkına sahip insanımızın, söyleyeceği bir sözün ye da yazacağı bir yazının suç olup olmadığı noktasında neredeyse paranoyaya varan kaygılarını da bertaraf edebilecek, özgürlük ve özgürleşme bilincini de hızlandıracaktır." biçiminde görüş açıklamıştır. Bu düşüncenin paylaşılamayacak hiçbir yönü yoktur. (Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, TCK.nun 159 ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin Anlamı, AÜHFD.2003, sh.99)

TCY.NIN 312/2. MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN OLUŞUM KOŞULLARI:

Tüm bu değerlendirmeler gözetildiğinde;

TCY.nın 4744 sayılı Yasayla değişik 312/2. maddesinin bir tehlike suçu olduğu, kamuyu oluşturan değişik katmanlar arasında düşmanlık ve kin yaratmayı önleme amacıyla vaz edildiği, ancak uygulamada objektif ve duraksamaları Önleyecek kriterlerinin netlikle belirlenemediği, bu nedenle bu kriterlerin tespitinde zorunluluk bulunduğu ortaya çıkmaktadır.

Bu bağlamda; Suçun oluşması için;

1-Eylemin aleni yapılması,

2-Kışkırtmanın; sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi,

3-"Suç ve ceza da yasallık ilkesi" nedeniyle kışkırtmanın, aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep yada aynı bölgeye mensup olup da farklı görüş veya düşünceye sahip olanların bu özelliklerine dayandırılması halinde anılan suçun oluşmayacağının bilinmesi,

4-Kışkırtmanın, farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa ve kin beslemeye sevk etmesi ve fakat bu halin "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek bir şekilde ve yeterlilikte olması,

5-4744 sayılı Yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğunun göz önünde tutulması ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin bir çok kararına yansıtıldığı üzere, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi,

6-Ne var ki, ilk bakışta açıkça saptanamasa dahi,muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa ve kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması hallerinde, suçun oluşacağının kabul edilmesi,

7-Tek başına yeterlilik arz etmeyen ancak, önceden veya sonradan yapılanlarla birlikte değerlendirildiğinde aynı okuyucu veya dinleyici kitlesine hitap ediyor oluşu nedeni ile, kitlelerde kin ve düşmanlık birikimi yaratacağı kabul edilen eylemlerin anılan suçu oluşturabileceğinin, ancak bunun için,bütünün parçalarının ayrı hükümlere konu edilmeyerek toplu şekilde yargılanmasının gerekli olacağının bilinmesi,

8-Öngörülen suç unsurlarından herhangi birinin eksikliği durumunda tanımlanan cürümün oluşmayacağı,

9-Ceza Yasası uygulamalarında, genişletilen ve kıyas düzeyine varan yorumlarla suçun varlığına hükmedilemeyeceği, bu itibarla şiddet çağrısını içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmalara,dolaylı ve zorlayıcı soyutlukla anılan unsurları yakıştırarak, TCY.nin 312/2. maddesindeki suçun oluştuğunu kabullenmenin olanaklı bulunmadığı,

10-"Kuşkunun lehe yorumlanacağı" temel ilkesi gereği; aleniyetin varlığında, tahrikin yasada açıklanan farklılaşmalara dayalı olup olmadığında, halkın birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk edilip edilmediğinde ye da sevk ediliyorsa bu sonucu yaratmaya yeterli bulunup bulunmadığında,

kamu düzenini bozabilecek etkinliğe ulaşıp ulaşamadığında, soyutluktan kurtulup somut ve yakın bir tehlike haline dönüşüp dönüşmediğinde ve nihayet şiddet çağrısını taşıyıp taşımadığında kuşku hali doğduğunda, aşılması gerektiğinin ve aşılamıyorsa yorumun sanık yararına ve ifade hürriyetinin genişletme doğrultusunda yapılması icap edeceğinin göz önünde tutulması,

Zorunluluk arz etmektedir.

Ancak bu disiplinle olaylar yorumlanıp,suçun oluştuğu kesin kanısına varıldığında mahkûmiyete hükmediliyorsa ceza yargısının "kanuniliği" gerçekleştirilebilecek ve TCY.nın 312/2. maddesi kapsamındaki değerlendirmelerde; görüş, düşünce, yorum ve hüküm farklılıkları ortadan kalkacak, göreceliklere dayalı zıt yorumlar sonlanacak, yargı birliğine ulaşılabilecektir.

Aksi halde, aynı uluslararası ve ulusal normlara dayanan, aynı ilkeleri benimseyerek "ifade özgürlüğünün esas, kısıtlamalarının ise sınırlı" olduğunu kabul edenler bile,bu norm ve ilkeleri olaylara uygularken farklılaşacak, kişisel düşüncelerine, yorumlarına, yaşamı algılama biçimlerine ve siyasi değer yargılarına öncelik ve üstünlük tanıyarak yekdiğeriyle zıtlaşan sonuçlara varabilecek, böylece "ceza yargısının kanunilik disiplini" bozulabilecektir.

Gerçek odur ki; ceza normlarının ilk ve asıl muhatabı savcılar ve yargıçlar olmayıp, toplum bireyleridir. Yasa öncelikle onlar tarafından okunup öğrenilecek ve günlük yaşantılarının disiplini olarak benimsenecektir. TCY.nın 312/2. maddesi normunu, öncelikle, düşüncesini açıklayan kişinin bilmesi ve - eylemini buna göre denetlemesi lüzumu ortaya çıkmaktadır. Hangi davranışının ceza yaptırımıyla karşılanacağını, hangisinin ise ifade özgürlüğü kapsamında olacağını yorumlamada hataya düşmemesi ehemmiyet arz etmektedir. Kişinin, yasaya uygun olduğu ve suç oluşturmayacağı inancıyla yaptığı bir yayının, yargıcın kendi duyarlılıklarından kaynaklanmış yorum ve değerlendirmesiyle mahkûmiyete götürmesi, hukukun temelini oluşturan güven duygusunu zedeleyecektir. Böyle bir zafiyetin sürgit kamu düzenini bozacağı,

düşünce ve ifade hürriyetini zedeleyeceği ve toplumun gelişim dinamizmini engelleyeceği tartışmasızdır. Bu hal yargıya duyulan güveni de sarsacaktır. Çünkü, özlenen ve hedef tutulan bir kamu düzeni, çelişse ve yekdiğeriyle zıtlaşsa dahi, hoşgörü içinde, her fikir ve düşüncenin birlikte yaşadığı, yasaların bireylerce sağlıklı ve doğru tarzda bilinip yorumlanarak davranışların uyarlandığı beraberliğin kendisidir.

Unutulmaması gereken bir diğer gerçek, uygar dünyada ifade özgürlüğünün sınırının genişlediğidir. Ülkemizde de TCY.nın 312/2. maddesinin değişim ve gelişimi bu doğrultuda gerçekleşmiştir.

Nitekim, Yasakoyucu 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı yeni TCY.nın aynı tür suçu düzenleyen 216. maddesinde; suç oluşumunu biraz daha zorlaştırmış, "tehlikenin açık ve yakın olması" gereğini kabullenmiştir.

Anılan düzenlemenin, toplumun ulaştığı sosyal ve kültürel olgunluk düzeyi ve bireyin layık olduğu ifade hürriyeti itibarıyla, yürürlük tarihi beklenilmeden, günümüzün TCY.nın 312/2. maddesi uygulamasına da yansıtılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu nedenledir ki; sıralanan ilkelerin, 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğü sonrasında da geçerli olacağı tartışmasızdır.

İfade hürriyeti kapsamının genişletildiği uygar dünyada, bir sosyolojik gerçeği hatırlamakta da yarar vardır; söyleyeni hapsedilmekle dillendîrilme-sinden vazgeçilen hiçbir düşünceye tarihin tanıklığı olmamıştır. Aksine, en zararlı düşünceler dahi, söyleyeni mahkum edildiğinde, ya merak saiki ya da acıma duygularıyla yandaş bulmuş veya çoğu kez illegalite karanlığına inerek kontrolsüz bir gelişime kavuşmuştur. Açıkça söylenebilenler ise, karşı görüşün yenilgisiyle etkisizleşmiş, demokrasilerin çoğulculuğu ortamında zararlılık ölçüsünü yitirmiştir.

Dava konusu yazının toplumun vazgeçilmez değerleri düzeyine ulaşmış laikliği zedelemeye bu itibarla yetmeyeceği, kendi içindeki yetersizlik, Ölçüsüzlük ve ifade zafiyeti nedeniyle yandaş bulamayacağı açıktır. Yazarının, savunur göründüğü Dinin Kutsal Kitabı"nda; "oku, Rabbinin adıyla oku" ayetiyle zıtlaşan bir düşünceyi dile getirmesi nedeniyle kendi okuyucu kitlesince de kabul görmeyeceği ve reddedileceği düşünülmelidir. Zorunlu eğitimin üç yıl daha arttırılmasının okumayı emreden Tanrı buyruğuyla neden zıtlaşır görüldüğü o okuyucu kitlelerince sorulabilecek ve savunulan fikrin hatalı olduğu açığa çıkartılabilecektir. Böyle bir fikir müsademesi yaratmak ve görüşün geçersizliğini ortaya koymak yerine, zorlamalı bir kabulle, yazarına verilebilecek bir mahkûmiyetin, o fikre eğilimi artırabileceği ve "kamu düzeni"ni daha ziyade zedeleyebilecek bir sonuç yaratabileceği düşünülmelidir.

Artık bundan böyle, halkın ve o halkı oluşturan laik demokrasi sevdalılarının, benimsemediği fikirler karşısında, şiddet ve kavga İçgüdüsüne kapılacağı görüşü terk edilmeli ve farklılıkların kavgasızlığı deneyerek, hoşgörü duygularını arttırmalarına ve karşı söylemle yekdiğerini iknaya yönelmelerine olanak sağlanmak suretiyle, birlikteliğe dayalı bir "kamu düzeni" yaratılmalıdır.

Bu bağlamda, yakın tarihimiz hatırlanmalı, birbirleriyle ölümcül düzeyde ideoloji kavgası yapanların, şiddetten arındıklarında aynı siyasi koalisyonda, demokratik uygarlıkla millete hizmet verebildikleri gözönüne getirilmelidir.

Düşünceleri mahkûmiyetlerle durdurarak korunmayı yeğleyen bir "kamu düzeni"nin, çelişen düşünceleri bir arada yaşatmaya ve hoşgörü ile değerlendirmeye alışan "kamu düzeni"nden üstün olamayacağı ve tercih edilemeyeceği, zihinlere nakşedilmelidir.

Yönetenlerce önerilen kurallar dizesinin her zaman ve her koşulda "kamu düzeni" kavramıyla birebir örtüşeceği yanlışına düşülmemelidir.

Çoğu kez, devletin yönetim gücünü yedinde bulunduran ve bu yetkiyle "resmi ideoloji" adı altında bir çok düzenlemeyi "uyulması zorunlu kurallar bütünü" olarak halka dayatıp "korunması gereken düzen" namıyla hukukun himayesi altına aldırmış olanların, halkını ya durağanlığa, ya da geri kalmışlığa mahkum ettiği gerçeği hatırlanmalıdır.

Yakın tarihimiz yeniden hatırlanmalı; "Devlet düzeni" olarak kabul olunan ve doğru sayılıp "kamu düzeni" namıyla korunan nice "resmi İdeolojinin", olağan ya da ara rejimlerle değiştirildiği, yerine ikâme edilenlerin yine "Devlet düzeni" adı altında "yeni doğrular" olarak hukukun koruması kapsamına alındığı, bunların da bilahare yerini yenilerine terk ettiği hatırlanmalı, bu değişimleri benimseyenlerle, benimsemeyip cesaretle eleştirenlerin oluştura geldiği Kamu"nun, birlikte yaşama zorunluluğu ve yararı düşünülmeli, halkı farklı tercihlerden soyutlamanın ve yönetenlerin düşünceleri doğrultusunda kabule zorlamanın olanaklı bulunmadığı, bu nedenle de "kamu düzeni" kavramının ideolojik "Devlet düzeni" ile her zaman örtüşmediği sonucuna varılmalıdır.

Esasen doğasındaki disiplin gereği, aynı doğrultuda düşünme ve zıtlıkları reddedederek uygulama zorunluluğu İçeren "Devlet düzeni" ile, zıt görüşler ve düşüncelerin hoşgörü ile birlikteliğini reddedilmez sayan "kamu düzeninin, farklı kavramlar olduğu sonucuna varılmalıdır.

Mensubu olmakla kıvanç duyduğumuz Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin, kuruluşu ve geliştirilmesi döneminde "olmazsa olmaz" sayılarak

"tam bağımsızlık" ilkesinin, müteakip yarım asrı aşkın dönemde, Devlet adına yürütülen ve yürütüldüğü evrede "kamu düzeni" tanımlaması ve sunuşuyla hukuki koruma altına aldırılan programlar neticesi, bugünkü şekline dönüştürüldüğü gerçeği isabetle değerlendirilmeli ve "Devlet düzeni" tanımının TCY.nın 312/2. maddesindeki "kamu düzeni" idealiyle her zaman tam bir örtüşme halinde olamayabileceği fikri netleştirilmelidir.

KONU YAZININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Somut olayda;

İstanbul"da basılıp yayımlanan ve tüm ülkede satışa sunulan, Sorumlu Yazı İşleri Müdürlüğünü Selami"nin yaptığı M…

……. Gazetenin, 11.9.2001 günlü nüshasının 12. sayfasında yayımı yapılan Selahattin Aydar imzalı, "Çocuklarımıza sahip çıkalım" başlıklı yazı;

"Dinsizliğin revaçta olduğu yıllarda dindarlara manevi işkenceler yapılıyor, çocuk ve gençlerin Kur"ân okumaları engelleniyor, Allah diyenlere hakaret ediliyordu. Hatta Kur"an-ı bile Müslümanların elinden nasıl alırız planları yapılıyordu.

O ehli küfür mevcut dessaslığını gerçekleştiremedi. O dönemin dindar halkından korktu ve projeleri"ni gerçekleştiremediler. Ama bir şeyler yaptılar; okullarda, üniversitelerde gençliği dinden uzaklaştıracak metodları devreye soktular ve bir nebze başardılar.

Aynı zihniyet Türkiye"de sekiz yıllık eğitimi yüzde doksandokuz Müslüman olan bu millete dayattı ve bunu da başardı. İmam hatip okullarının sayısı çeşitli desiselerle azaltıldı. Kur"ân kurslarında 12 yaşından küçük çocukların okumasını engellediler.

Allah"ın emri olan başörtüsüne, kamusal alanda, hiçbir dayanağı olmayan hiçbir kanuna dayanmayan yasaklamayı getirdiler.

2001 ve 2002 yılı eğitim ve öğretimde gençlerimizin maneviyatla olan alakasını kesmek veya uzaklaştırmak için yeni yeni senaryoları uygulamaya geçirecekler. O saf ve temiz çocuk ve gençlerimizin, kendi usullerini ve metotlarını devreye koyarak paklığını ve saflığını bozacaklar. Ayrıca istidat ve kabiliyetlere ruh ve akla uygun olmayan, maleyani işlerle bozacaklar. Ayrıca istidat ve kabiliyetlere ruh ve akla uygun olmayan, maleyani işlerle bozacaklar.

Bütün fesad ve dinsizlik komiteleri alem-i İslâm"da müthiş faaliyetler yapıyor ve taraftarları onları destekliyor ve hepsi de İslâmiyet aleyhinde ittifak ediyorlar.

Bu ittifaklara karşı biz veliler çocuklarımızın maddi ve manevi yönlerinin geliştirilmesi, okulun en faziletlisi en zekisi ve en çalışkanı olmak için zamanımızdan feragat etmeliyiz ve çocuklarımızla meşgul olmalıyız, çünkü bizler çobanız ve maiyetimizden mesul ve mükellefiz.

Milli Eğitim Bakanlığı, eksik olan okul ve öğretmen sayısını tamamlaması, eğitim ve öğretim kalitesini yükseltmesi gerekirken, kız öğrencilerin kıyafetiyle uğraşıyor.

Bu milleti sevenler bu milletin evlatlarına, gençlerine tarihte olduğu gibi şimdi de sahip çıkacaklar.

Yine şunu bilmeliler ki her yokuşun bir inişi, her gecenin bir sabahı, her kışın bir bahan vardır. Bu millet kıştan sonra bahar da yaşayacaktır. Ama bu milletin gençlerini Kur"ân"dan veya İslâm"dan uzaklaştırmak için çaba harcayanlar rezil olacaklar.

Hulasa edersek İslama karşı olanların kısa bir başarı göstermelerinin, bizleri yolumuzdan alıkoyamaz. Allah "a ulaşmak için daha fazla çalışmaya mecburuz.

Çalışmamızın neticesinde yer yüzünün mevcut pisliklerden temizleneceğini işaret eden elimizde Allah"ın kelamı var. O bize kâfidir. Çünkü "istikbal yalnız ve yalnız, İslâmiyet"in olacak." Vesselam(...)"

İfadelerini içermektedir,

Görüldüğü gibi kamu davasına konu yazı iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde; yazar tarafından kendi dünya görüşü doğrultusunda tarihi olaylar değerlendirilmekte, uygulamaların İslam düşmanları tarafından Müslümanları İslam"dan uzaklaştırma ve dini değerleri tahrip etmek için sistemli olarak yapıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. İkinci bölümde ise; bu faaliyetlere karşı gerek fert gerekse aileler olarak yapılması gerekenler belirtilmektedir. Yazıdaki değerlendirmelerin objektif ve tarafsızlıktan uzak bulunduğu, kullanılan kimi sözcüklerin incitici ve rahatsız edici olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmamakta ise de, düşünce özgürlüğü sadece herkesçe kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren fikirler için değil, AlHM.nin bir

çok kararında da benimsendiği üzere "rahatsız edici, hatta şok edici olanlar" için de geçerlidir." Diğer yönden atılı suçun oluşabilmesi için, maddede sayılan grup veya sınıfların birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesi gerekmekte olup, somut olayda kin veya düşmanlığa tahrik edilen bir grup da bulunmamaktadır.

Yazıda kullanılan kimi sözcük ve ifadelerin, tartışılmaz bir değer olarak Anayasa"da Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında kabul edilip, "tüm zamanların doğrusu ve değiştirilemezi" olarak benimsene gelen laiklik İlkesiyle çelişir mahiyette ölçülere ulaştığı görülmekte ise de, AİHM.nin 4.12.2003 tarihli 35071/97 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, çağdaş kurumlara dönük, şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan açıklama ve beyanlar da düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir.

Konunun Genel Kurulda görüşülmesi esnasında; "yazıda kullanılan "ehli küfür" ve "kafir" sözcüklerinin İslam Dininin Kutsal Kitabı"ndaki bazı ayetler nedeniyle, şiddet ve katliamı çağrıştırdığı ve bu itibarla, suçun oluşması için açıkça ve ayrıca şiddet çağrısına gerek bulunmadığı" ileri sürülmüş ise de, bu soyut saptamaların, anılan Kutsal Kitap"ın bütünlüğü gözetilmeden yapıldığı, eksik ve yetersiz tespitlere dayandırıldığı, bu nedenle, bu karar kapsamında değerlendirilmeye tâbi tutulmasının gerekli olmadığı düşünülmüştür.

"Hakaret ve sövme içeren söz veya yazının şiddet içermesine gerek bulunmadığı bu tür açıklamaların muhatabını esasen şiddet arzusuna yönelteceği, bu itibarla bu türden beyanların düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği ve anılan suçu oluşturmaya yeteceği" görüşü ise; yazının TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun oluşumunu elverişli kılan unsurları taşımaması ve keza kişi veya kurumların onur ve saygınlığını zedeleyen, iftira, sövme, müstehcen içerikli beyan mahiyetine de ulaşmaması karşısında kabule şayan görülmemiştir.

Tartışmalar sürecinde dile getirilen, "Ülkemizdeki zorlayıcı sosyal gereksinimin, şeriat konusundaki düşüncelere, şiddet çağrısı olmasa bile kamu düzeni ve ulusal güvenlik yönünden sınır getirilmesini zorunlu kıldığı, şeriatın farklı kurallarını benimsettirmeye yönelik düşünce açıklamalarında şiddet ve şiddete çağrı ölçütünün aranmasının hakların kötüye kullanılması sonucunu yaratacağı, ülkenin özel koşulları nazara alındığında bu tür söylemlerin doğası icabı her an açık ve yakın bir tehlike doğurduğu, anılan türden söylemlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği" görüşüne gelince; Ülkemiz için laikliğin vazgeçilmez temel bir değer olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır Ancak, laikliğe aykırı söylemlerin cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmayacağı keyfiyeti, Yasakoyucu"nun takdirinde bulunan bir yetkidir. Yasakoyucu bu eylemleri yaptırıma bağlayan TCY.nın 163. maddesini, 3713 sayılı Yasa ile 1991 yılında yürürlükten kaldırmış, bu konuda başkaca bir yasal düzenlemeye gerek görmediği gibi, anılan türden suçların, Yasanın 312/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesine yönelik bir İrade de ortaya koymamıştır.

Yasakoyucu"nun, bu yöndeki iradesi ile "laiklik" ilkesini korumasız bıraktığı düşünülmemelidir. Toplumun ulaştığı sosyal ve kültürel düzey itibariyle "laiklik" kavramının günlük yaşama girdiği, reddedilemez ve zayıflatılamaz düzeyde benimsenir olduğu saptanmış, kahir çoğunluğun sahiplenmesine tevdii edilmiştir. Artık böylesine korumaya alınmış bir kavramın ceza yaptırımı tehdidiyle himayeye tâbi tutulması gereksiz addedilmiştir.

Yasakoyucu, konuyu düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirdiğini eylemli biçimde sergilemiştir.

Suç ve cezada yasallık evrensel hukuk ilkesi uyarınca, Yasakoyucu"nun, cezai bir yaptırıma bağlamadığı bir eylemin, ülke koşulları nazara alınarak, zorlamalı yorumlarla cezalandırılır sayılması kuvvetler ayrılığı sistemini zedeler mahiyette olacaktır. Kuşkusuz, laikliğe aykırı beyan ve açıklamalarda, ifade biçimi itibarıyla, şiddet önerisinin yer alması ve yasada belirli halk kesimleri yönünden kin ve düşmanlığa sevk edici kesin ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması ve bu halin "kamu düzeni"ni bozacak somut etkinliğe ulaşması durumunda, Yasanın 312/2. maddesinin açık hükmü kapsamında kişinin cezalandırılması gerekeceği tartışılmaz bir gerçektir.

Bu değerlendirmeler kesinlikle ve hiçbir şekilde, Anayasa"nın 68. maddesinde; siyasi partiler için getirilen; "tüzük, program ve eylemlerin "laik Cumhuriyet ilkelerine" aykırı olamayacağı" kuralına "yeni bir açılım kazandırıyor ve bu kuralı zayıflatıyor" biçiminde algılanmamalıdır.

Böylesine kapsamlı bir incelemeye bir Ceza Genel Kurulu kararında girişilmesindeki amacın; TCY.nın 312/2. maddesi uygulamalarında oluşan dağınıklığı gidermek, yorum farklılıklarının "suç ve cezanın kanuniliği" kapsamında birleştirilmek olduğu kabul edilmelidir. Esasen Yargıtay Ceza Kurulu"nun temel görevlerinden birisi de İçtihat farklılıklarını gidermektir.

Tüm bu açıklamalar ışığında;

Konu yazının, TCY.nın 312/2. maddesindeki suç öğelerini taşımadığı, yasanın sınırlı olarak tanımladığı farklılıkları kin ve düşmanlığa sevk edecek nitelik ve niceliğe ulaşmadığı, şiddet çağrısını içermediği, kamu düzenini bozucu mahiyete varmadığı, düşünce ve ifade özgürlüğünün istisnasını teşkil eden kapsama dahil olmadığı, bu nedenle yazarı sanığın eyleminde suç teşkil eden bir hal görülmediği ve beraati gerektiği kabul edilmeli ve bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığı"nın isabetli görülen itirazı benimsenmelidir.

Bu kabulün yasal sonucu olarak; hakkında verilmiş mahkûmiyet kararı temyiz edilmemekle kesinleşmiş bulunan sorumlu Yazı İşleri Müdürü Selami"ye CYUY.nın 325. maddesi uyarınca bozma kararının teşmili gerekmektedir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi Başkanı Sn. Ş.Güngör ve 8. Ceza Dairesi . Üyesi Sn. H.Y. Aktan

"M..... Gazete"nin 11 Eylül 2001 tarihli 12. sahifesinde sanık Selahattin "Çocuklarımıza sahip çıkalım" başlığı ile yazdığı yazıda;

"Dinsizliğin revaçta olduğu yıllarda dindarlara manevi işkenceler yapılıyor, çocuk ve gençlerin Kur"an okumaları engelleniyor, Allah diyenlere hakaret ediliyordu. Hatta Kur"an"ı bile Müslümanların elinden nasıl alırız planları yapılıyordu. O ehli küfür dessaslığını gerçekleştirmedi. O dönemin dindar halkından korktu ve projelerini gerçekleştiremediler. Ama bir şeyler yaptılar; okullarda, üniversitelerde gençliği dinden uzaklaştıracak metodları devreye soktular ve bir nebze başardılar. Aynı zihniyet Türkiye"de sekiz yıllık eğitimi yüzde doksandokuzu Müslüman olan bu millete dayattı ve bunu da başardı. İmam hatip okullarının sayısı çeşitli desiselerle azaltıldı. Kur"an kurslarında 12 yaşından küçük çocukların okumasını engellediler. Allah"ın emri olan başörtüsüne, kamusal alanda, hiçbir dayanağı olmayan, hiçbir kanuna dayanmayan yasaklamayı getirdiler.

"Bütün fesad ve dinsizlik komiteleri alem-i İslam"da müthiş faaliyetler yapıyor ve taraftarları onları destekliyor ve hepsi de İslamiyet aleyhinde İttifak ediyorlar(...) şunu bilmeliler ki her yokuşun bir inişi, her gecenin bir sabahı, her kışın bir baharı vardır. Bu millet kıştan sonra baharı da yaşayacaktır. Ama bu milletin çocuk ve gençlerini Kur"an"dan veya İslam"dan uzaklaştırmak için çaba harcayanlar rezil olacaklar." gibi ibareler kullanmıştır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi 19.3.2004 gün ve 357/2457 sayılı kararı ile ve oyçokluğuyla sanık hakkında Yerel Mahkeme tarafından TCK.nun 312/2. madde-fıkrası uyarınca kurulan mahkûmiyet hükmünü onamıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11.6.2004 gün ve 183264 sayı ile yazı içeriğinde şiddet öğesi bulunmadığı gerekçesiyle onama kararına karşı itiraz yasa yoluna başvurarak Daire kararının kaldırılmasını ve sanığın mahkumiyetine ilişkin mahkeme kararının bozulmasını talep etmiş ve Ceza Genel Kurulu"nca da oyçokluğuyla bu yönde karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun bu kararına aşağıda belirttiğimiz gerekçelere bağlı ve dayalı olarak katılmamaktayız.

Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesi, "temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın-ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."; "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrası "Anayasa"da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz"; Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26. maddesinin 2. fıkrası da "Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilen bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret ve haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir." hükümlerini öngördüğü gibi ilgili 2. maddesi de laikliği, Cumhuriyetin nitellik-(erinden saymakta ve Anayasanın Başlangıcında da "Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" nı açıklamaktadır.

Anayasanın 13. maddesi genel sınırlama ilkesini düzenlerken "sınırlamayı sınırlayıcı" düzenlemeyi de içermektedir. Laik Cumhuriyetin gereklerinden ise "kutsal din duygularının devlet İşlerine ve politikaya karıştırılmaması; kimsenin, devletin sosyal, ekonomik, siyasal veya hukuksal temel düzenini din kurallarına dayandıramaması, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edememesi; din ve ahlâk eğitim ve öğretiminin Devletin gözetim ve denetimi altında yapılması" gibi durumlar anlaşılmaktadır. (Yılmaz Aliefendioğlu: 2001 yılı Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Getirmesinde Yeni Boyut, Anayasa Yargısı, S. 19, s. 154)

Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü ile ifade özgürlüğünün "başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması" için sınırlanabileceği İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesinde (m.9/2,10/2) ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmede (m.18/b, 19/3) de öngörülmüş ve özgürlüğün sınırları belirtilmiştir.

Felsefi yaklaşımda I. Kant"a göre umumi hürriyet kanuna uygun olarak bir kişinin hürriyetini, diğer kişilerin hürriyeti ile bağdaştırmak" gereklidir ve hukuk bu koşulların bütünüdür. (Sadri Maksudi Arsal: Hukuk Felsefesi Tarihi, İstanbul, 1945, s.248, dipnot:2)

Herkes için özgürlük "paylaşılmış özgürlüktür." Paylaşılmış özgürlük ise "sınırlıdır." Özgürlüklerin bir takım koşullara bağlanması, bir yandan bunların kötüye kullanılmasının Önlenmesi, diğer yandan da herkesin yararlanabilme olanak ve ortamının sağlanması amacına yöneliktir. (İbranim-Özden Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, İstanbul, 1996, s.54.)

Arthur Miller"in "Cadı Kazanı" adlı oyununda, 17. yüzyıl Amerika"sında Massachusetts"in Salem Köyünde yaşanan cadı avı anlatılırken "münferit bir zulüm karşısında mazlumlara sadece acınabilir, böylesi bir durumda bizlere de acınacağı gibi. Ama hiçbir baskı olmaksızın da toplumsal bir hayat kurulamaz, düzen ile özgürlük arasında bir denge bulmak zorundayız" denilir.

(A.Miller, Cadı Kazanı, Çev. S.Eyuboğlu- V.Günyol istanbul, 1962, s.8."den Zühtü Arslan: ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Ankara, 2003, s.29)

Özgürlük-sınırlama sorunsalı bu denge zorunluluğundan doğmuş ve sınırsız özgürlük anlayışı yerine sınırlamaya, değişik ölçütler çerçevesinde yaklaşılmıştır. İtirazda kullanılan "açık ve yakın tehlike" testi de bunlardan biriydi. Ancak, kanaatimce Amerikan öğretisinde Zechariah Chafee, tarafından da ifade edildiği üzere "düşünce özgürlüğünün iki sınırı vardır: Birincisi her zaman geçerli olan hukuken korunmayan düşünce açıklamalarıdır. İkincisi ise kamu güvenliğini bozabilecek nitelikteki düşünce açıklamalarının zararlı etkileridir. Bu ikincisinde sınırlandırmayı ancak yargı mercileri somut olay bağlamında yapacakları değerlendirme sonrasında gerçekleştirebilirler." (Yusuf Şevki Hakyemez: Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası,-Ankara, 2000, s.64-65)

Nitekim ABD."de Yüksek Mahkeme 9.3.1942 tarihli Chapîinsky V. New Hampshire kararında, düşünce özgürlüğünün nesnel sınırları içinde hukuksal olarak koruma göremeyecek ifadelerin varlığına "iyice tarif edilmiş ve kapsamı dar tutulmuş bir takım İfade kategorileri vardır ki bunların ifadesinin önlenmesi ve cezalandırılması hiçbir Anayasal soruna yol açmaz. Bunlar bayağı, müstehcen, küfür, iftira, şeref ve haysiyet kırıcı olup toplumsal barışı aniden bozmaya meyilli ifadelerdir." gerekçesiyle işaret etmiştir. (Hakyemez, age, s.69, Arslan, age, s. 152)

Avrupa insan Haklan Mahkemesi de Jersİld-Danimarka kararında (23 Eylül 1994 tarihli karar, seri:A, no:298, s.25, paragraf 35) kin, nefret söylemini oluşturan somut ifadelerin ve küfürse! sözlerin kişileri veya grupları hedef alması durumunda AİHS.nİn 10. maddesinin sağladığı güvenceden yararlanamayacağını dile getirmektedir. 29 Nisan 1976 tarihli Handyside- İngiltere kararında kinci, şok edici veya rahatsız edici fikirlere de özgürlük tanınması gerektiği ifade edilirken, davaya konu olan müstehcenlikle ilgili yasaklama Sözleşmeye aykırı görülmemiştir. Öte yandan aynı Mahkeme 10. maddenin bireylere görev ve sorumluluklar da yüklediğine işaretle, din ve vicdan özgürlüğü söz konusu olduğunda başkalarına zarar verecek söylemlerden ve bu yönde kamuya açık tartışmalarda diğer kimselerin haklarını ihlal edecek davranışlardan kaçınılması gerektiğini açıklamaktadır. (Otto-Preminger-Enstitüsü-Avusturya karan, 20 Eylül 1994; VVingrove-İngiltere kararı 25 Kasım 1996)

Başkalarının haklarına saygı, başkalarının şanı, şöhreti, kişiliği hakkında küçük düşürücü, hakaret, sövgü ve iftira niteliğindeki ifadelerin koruma göremeyecekleri ortak hukukun değişmeyen ilkelerindendir. Bu tür ifadelerin fikir açıklaması olmadığı aynı zamanda bir önkabuldür. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul 1969, s.73-74; Ömer Korkmaz; Düşünce, Özgürlüğü ve Sınırlan, Seyfullah Edişe Armağan İzmir, 2000, s. 13; Yusuf Şevki Hakyemez: Temel Hak ve Özgülüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları, AÜSBFD. S.572, 2002, s.26)

Herhangi bir düşünsel içerik taşımayan dinsiz, ehli-küfür, dessas, rezil gibi ifadeler kin dolu bir söylemi oluşturmaktadır. Uluslararası yasalarda olduğu gibi ulusal yasalarda da kine dayalı bir düşünce, dinsel hoşgörüsüzlüğe dayalı kin ve nefreti oluşturmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu Komitesinin R (97) 20 sayılı kararına göre, Üye Devletlere, "kin söylemini" yayan ifadelere karşı hukuki çerçevede gerekli önlemleri almaları ve bu yola başvuran kimselerin Sözleşmenin 10. maddesinden yararlanamayacakları yönünde tavsiyede bulunulmaktadır.

Sanığın kullandığı sözlerin genel olarak hiçbir yararı olmadığı gibi düşünce özgürlüğü açısından da değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır. Yanlış da olsa eleştirilerini sözü edilen sözcükleri kullanmadan da yapabilirdi. (Aynı yönde bknz. Constantinescu-Romanya Kararı, 22 Haziran 2000, paragraf.74)

1952 tarihli Beauharnis V. Illinois kararında Amerikan Federal Mahkemesinin belirttiği üzere "şana, şöhrete, namusa dokunan ifadeler, hakaretler, tıpkı müstehcen söz ve yazılar gibi, daha açıklanır açıklanmaz yasaklama alanına girmiş olacaklar, bastırılmaları için ayrıca açık ve mevcut tehlike haline yo! açmış olmaları beklenmeyecektir. Bu türlü ifadeler deyim yerindeyse zaten ifadeden sayılmazlar." (Tanör, age, S.59-60)

Sanık, toplumun bir kesimine saldırırken laiklik karşıtı görüşlerini şeriat rejimine dayandırarak, bu görüşte olmayanları ve laikliği savunanları dinsiz, dessas, ehli-küfür olarak nitelemektedir ki, bu sözlerde ayrıca şiddet aranmasına gerek bulunmamaktadır.

laiklik, Cumhuriyetin temel niteliklerinden olup bireyin özgürlüklerini ortaya çıkaran, özgürlükleri geliştiren ve bireyin özgürleşmesini sağlayan bir içerik taşımaktadır. (Aynı yönde bknz. Çetin Özek; Türkiye"de Laiklik, İstanbul, 1962, s.295) Anılan ilkeye karşı vs bu ilkenin gereği yapılan ve tümüyle yasal olan uygulamalara yönelik olarak eleştiride bulunurken dinsiz, dessas, ehli-küfür nitelemeleriyle yaklaşılması dikkate alındığında hakaret edici olmanın yanısıra, saldırıyı kışkırtan- teşvik eden söylem İçerdiği de ayrıca belirtilmelidir.

Gerçekten de ortalama bir kişiyi misillemeye tahrik etmesi bu suretle kamu huzurunun bozulmasına sebep olabilecek ifadeler olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır. Öte yandan ülkemizdeki türban ve sekiz yıllık temel eğitime ilişkin uygulamalar tümüyle yasal ve Cumhuriyetin niteliği gereği de ayrıca devletin takdir yetkisi içindedir.

Anayasa Mahkemesinin 7.3.1989 gün ve 1/12 sayılı kararında türban "ayrım aracı niteliğinde" görüldüğü gibi Danıştay İdari Dava Daireleri Gene! Kurulu"nun 17.6.1999 gün ve 1993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararında da kamusal alanda kullanılmaması kabul edilmiştir.

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında da yine Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre, laiklik ilkesine aykırılık oluşturacağı, toplumda çatışmalara neden olabileceği ve başkalarının inanç özgürlüğünü ihlal edebileceğinden dolayı kamu düzenini bozabileceği belirtilmiştir. (Ay.m. 16.1.1998 gün, 1997/1 esas ve 1998/1 ve 22.6.2001 gün ve 1999/2 esas ve 2001/2 sayılı kararlan)

Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi de idarenin "çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen sözkonusu dine ilişkin ritüel ve simgelerin sergilenmesini bu tür bir sergilemenin yer ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar getirerek düzenleme yapabileceğini", belirterek (Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye Kararı, 13 Şubat 2003, Yargı Bülteni, Sayı 208, s.80) "Laiklik ilkesi ..bir dini işaret olarak başörtüsü takılmasının yasaklanmasının temelinde yatan başlıca nedendir. Öğrencilerin (...) dini sembolleri takmalarını kabul etmenin; çoğulculuğun değerleri, başkalarının haklarına saygı ve özellikle kadın ve erkeğin kanun önünde eşitliğinin gözetildiği ve uygulamaya konulduğu böyle bir bağlamda, bu tür değerlerin gelişmesine aykırılık teşkil edeceğini" (Leyla Şahin/Türkiye Kararı, 29 Haziran 2004) açıklamıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, Türkiye"deki Laiklik kavramı, "Sözleşmenin teme/ini oluşturan değerlerle uyumludur ve (...) bu ilkenin desteklenmesi Türkiye"de demokrasinin korunması için gerekirdir. (L.Şahi/Türkiye Kararı, paragraf 100)

İnanç söylemi bağlamında hakimiyet ha/inde özgürlük değil emir olacak olan türbanın, kamusal alanda yasaklamasında ve ayrıca eğitim ve öğretimi düzenleyebilmesinde idarenin yetkisi bulunmaktadır. Diğer taraftan "Eğitim-öğretim kamu hizmeti çerçevesinde öğrenim özgürlüğü ile giyim-kuşam serbest/iği arasındaki çatışmada, öncelik, öğrenim özgürlüğü kategorisine verilmelidir." (Kaboğlu, age.s.208)

"Eğitimin kendi doğasının düzenleyici yetkisi gerekli kıldığı kaydedilmelidir." İçtihadını üreten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Kjeeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark 7 Aralık 1976, paragraf 53) aynı zamanda eğitim-öğretim kurumlarında türbanın kadını ikinci sınıf konuma getirdiğini de benimsemektedir. (Lucİo Dahlab/lsviçre kararı, 42393/98)

Anayasanın 42. maddesi, eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağını öngörmektedir. 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu"nun 2/1. madde-fıkrasi da Türk Mi/İİ Eğitimin genel amacının Atatürk devrim ve ilkeleri ile Milliyetçiliğine dayalı olmasının yanisıra "insan haklarına ve Anayasanın başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletî" ilkelerine bağlı olduğunu vurgulamaktadır. Öte yandan anılan yasanın 12. maddesi, "Türk Milli Eğitiminde Laiklik esastır." kuralını getirmekte ve 4306 Sayılı Yasanın 5. maddesiyle değişik 24. maddesi de ilköğretim kurumlarının sekiz yıllık okullardan oluşacağını ve kesintisiz eğitim yapılacağını öngörmektedir.Tüm bu yasal düzenlemelere, ulusal ve uluslararası yargı kararlarına aykırı düşünmek ifade özgürlüğü olarak kabul edilebilir. Ancak, bu yöndeki düşünce açıklamalarının^

^ kin ve nefret uyandırıcı, şiddete teşvik niteliğinde olmaması gerekir. Şeriat özlemi içinde olan sanığın şeriat düzenini kabul etmeyenlere ve bu bağlamda laik düşüncedeki toplum kesimlerine yönelik olarak yaptığı nitelemeler ve yazısının tüm içeriği dikkate alındığında bu kesimleri hedef gösterdiğine kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle yazı sadece rahatsız edici boyutta kalmamakta, içeriği itibariyle açık ve yakın tehlike içerdiği için kamu güvenliğini ve dolayısıyla kamu düzenini bozucu nitelik taşımaktadır. "Toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olması", (Tanör, age, s.138) "toplumsal yaşamın devamı olan asgari kuralların yerine getirilmesi" vb. (Korkmaz, age.m.ş.131-132) şekilde tanımlanan kamu düzeni kavramının amacının hukuki düzenliliği korumak olduğundan şiddeti teşvik eden, kin ve nefret söylemi yoğun ifadeler olduğuna kuşku bulunmayan sanığın yazısı kamu güvenliğini tehlikeye düşürmüştür.

Bu tür düşünce açıklamasının yasaklanması ve cezalandırılması hukuksal bağlamda yerindedir. "Din özgürlüğünün genel sının kamu düzeni, güvencesi de laiklik" olduğundan, (Kaboğfu, age, s.200) gerek laiklik ilkesine aykırı kin ve nefret söylemi yoğun ve salt bu nedenden dolayı dahi Amerikan Federal Mahkemesinin 1969 tarihli Brandenburg kararında ifade edildiği üzere aynı zamanda yakın ve mevcut tehlike oluşturan ve gerekse kine ve ayrımcılığa dayalı toplumsal hakaret ve karalamada bulunmanın cezai yaptırıma tabi olduğu ve gerektiği şeklindeki Avrupa Komisyonunun Irkçılık ve Hoşgörüsüzlük karşıtı (ECRİ) 7 nolu genel siyasi kararının 18, paragrafında ifade edildiği üzere evrensel hukukta kabul gören ve iç hukukta da bu içtihat ve ilkelere koşut olarak düzenlenip cezai yaptırıma bağlanan TCK.nun 312/2. madde-fıkrasındaki suçun, davaya konu maddi olayda gerçekleşmiş olduğu kabul edilmelidir.

Yazdığı yazıyla sanık, yakın tarihimizde dinsizlik döneminin yaşandığı, dindarlara manevi işkenceler uygulandığı, Kur"an okumanın engellendiği ve hatta Kur"an"ın Müslümanların elinden nasıl alınacağının planlarının yapıldığını, günümüzde de aynı zihniyetin sekiz yıllık teme! eğitimi dayatıp, hiçbir yasal dayanağı olmadığı halde kamusal alanda başörtüsü yasaklaması getirdiğini belirterek, uygulamacıları ehli-küfür olarak nitelendirmek suretiyle gerek Laiklik ilkesine uygun düşen uygulamalara karşı saldırgan, hedef gösteren ve gerekse toplumsal barışı bozucu, gerçeğe ulaşmada gerekli tartışma ve eleştiriyle ilgisi bulunmayan, dahası ortalama bir insanın, incitici, yaralayıcı, saldırgan bulacağı ve misillemeye tahrik yönü muhtemel, şeref ve haysiyet kırıcı ve dolayısıyla hukuki koruma alanı dışında kalan ifadelerle halkın bir kesimini diğer bir kesimine karşı din ve inanç anlayışı aykırılığı temeline dayalı olarak kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiğinden, eyleminin bir tehlike suçu olan TCK.nun 4744 sayılı yasayla değişik 312/2. madde-fıkrasında tanımı yapılan suç kapsamında değerlendirilerek mahkemece verilen mahkumiyet kararının onanmasını yerinde gördüğümüzden, vaki İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız." gerekçeleriyle,

11, Ceza Dairesi Başkanı Sn. E.Ülker:

"765 sayıl/ Türk Ceza Yasası"nın "amme nizamı (kamu düzeni) aleyhine işlenen cürümlere" ilişkin ikinci kitap beşinci babında düzenlenen "suç istemeye tahrik, korku ve panik yaratma amacıyla tehdit" başlıklı 312. maddesinin ikinci fıkrası;

"Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır."

şeklinde iken; 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle bu ikinci fıkra

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir."

şeklinde düzenlenmiştir.

TCK.nun 312/2. maddesinde yapılan bu değişiklikle, iki cümleden oluşan fıkra tek bir cümle halinde yeniden düzenlenmiş, ayrıca maddenin düzenlendiği beşinci bab başlığında da geçen ve bu fıkranın da hukuki konusunu oluşturan "kamu düzeni" ibaresi madde metnine eklenmiş, önceden mevcut ağırlaştırıcı nedeni oluşturan cümleye ise ayrıca yer verilmemiştir. Değişiklik öncesinde bile düzenlendiği bap nedeniyle suçun hukuki konusu kamu düzeni olup, uygulamada da tipiklik unsuru yönünden "kamu düzeni" unsuru şimdiki gibi zorunlu olarak aranmakta idi.

4744 sayılı yasayla yapılan düzenleme öncesi ve sonrasında TCY"nin 312/2, maddesindeki suçun varlığı açısından normatif yönden bir farklılık oluştuğunu söylemek imkansızdır. Ancak 4744 sayılı yasanın gerekçesinde, bu değişiklik sonrasında TCY"nin 312/2. maddesindeki suçun "somut tehlike suçu" haline geldiği söylenmekte ise de; b maddenin yorumunda anılan gerekçeye dayanabilmek için, o gerekçenin madde metninde ifadesini bulması, yani metinden kopuk olmaması gerekmektedir. Oysa yeniden düzenlenen madde metninde tipiklik yönünden bir farklılık yaratılmamış, böylece değişiklik gerekçesi madde metnine yansıtılmamıştır. TBMM tarafından yapılanın, madde metninde değil, maddenin gerekçesinde değişiklik yapmaktan öteye geçmediği ortadadır. O halde maddenin gerekçesindeki bu yeni ibarenin, TBMM"nin yasaları yorum yetkisi de kaldırılmış olduğundan bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Yasaları yorum yetkisi, önüne gelen olaylarla sınırlı olarak verdiği kararlar uyarınca, yargı organlarına aittir. Yasaların kapsamı bu kararlarla yani içtihatlarla şekillenip, belirginleşir.

Kurallar ve kavramlar, uygulandığı toplumun yapısı ve sosyal gereksinimlere uygun olarak, evrensel normlar da gözetilerek, yargı organlarının kararlarında zamanla farklı anlam ve içeriğe bürünebilir. Bu durum hukukun canlı bir varlık olması, dogma olmamasının doğal bir sonucudur.

Yasa metnine bağlı olmak kaydıyla, yargı organları tarafından metindeki kavramların anlamlandırılması zamanla değişiklik gösterebilir. TCK.nun 312/2. maddesi kapsamının, yeni hukuksal düzenlemeler ve gelişmeler de gözetilerek irdelenmesi gerektiği belirtilmektedir. Ancak bu irdeleme, her zaman somut olay ön plana çıkarılarak yapılmalıdır.

Anayasa"nın 26/son maddesinde, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılmasının yasayla düzenleneceği; 14. maddesinde de hiçbir hak ve özgürlüğün insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı, aykırı eylemlere yönelik yaptırımların da yasayla düzenleneceği ifade edilmiştir.

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Yasası"nda yine 222 sayılı İlköğretim ve Eğitimi Yasasında bu çerçevede laik ve demokratik cumhuriyet ilkelerine bağlı kalınarak düzenleme yapılmış; ayrıca ilköğretimin kesintisiz ve sekiz yıl olduğu da anılan ilkelere bağlı kalınarak kabul edilmiştir.

Anayasa"nın 90/son maddesine 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı yasayla yapılan değişiklikle

"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."

Cümlesi eklenmiştir.

Bu kapsamda konuya ilişkin olup ülkemiz yönünden de geçerliliği bulunan uluslararası sözleşmeler incelendiğinde;

BM Siyasi ve Medeni (KişiseI) Haklar Uluslararası Sözleşmesi"nin 19. maddesinde herkesin ifade özgürlüğüne sahip olduğu vurgulanmış ancak, maddenin üçüncü fıkrasında

"(...)Bu hak, belirli kısıtlamalara tabi tutulabilir. Ancak bunlar yasayla öngörülmek koşuluyla başkalarının haklarına ve itibarına saygı göstermek; ulusal güvenliği veya kamu düzenini veya kamu sağlığı ve genel ahlakı korumak için gerekli olan kısıtlamalar olabilir."

Denilmektedir.

İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi"nin (İHAS"ın) 10. maddesinde de ifade özgürlüğü düzenlenmiş olup, maddenin ikinci fıkrasında

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir."

Denilerek, bu özgürlüğün sınırlandırılabileceği belirtilmiştir.

Gerek BM sözleşmesinde (md 5) gerekse İHAS"ta (rhd 17), bu sözleşmelerde korunan hakların, kötüye kullanılamayacağı ve bu hakların sözleşme ile tanınan hak ve özgürlükleri yok edici nitelikte yorumlanamayacağı açıklıkla ifade edilmiştir.

Bu düzenlemelerden hareketle ifade özgürlüğünün diğer bir deyişle düşünceyi açıklama özgürlüğünün irdelenmesi gerekmektedir.

İfade özgürlüğü gerek iç hukukta gerekse ulusalüstü hukukta, bir takım sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu özgürlük hiçbir şekilde sınırsız değildir. Genel bir ilke olarak hak ve özgürlükler en geniş kapsam yaratabilecek, öngörülen kısıtlamalar ise en dar içerik oluşturabilecek şekilde yorumlanmalıdır.

* İfade özgürlüğü, nitelikli haklar kategorisi İçerisinde yer almakta olup; haktan yararlanabilmek için, devletin müdahaleci olmaması yanında gerekli ortamı da yaratması gerekmektedir.

TCY"nin 312/2. maddesi ele alınacak olursa; maddedeki düzenlemenin ulusal üstü normlara aykırı olduğu söylenemez. Ancak maddedeki kavramların da, ulusal ve ulusal üstü düzenlemelerdeki kavramlara ve bu düzenlemelere dayanan kararlara dayanılarak yorumlanması gerekmektedir.

TCY"nin 312/2. maddesinde öngörülen suç, bir tehlike suçudur. Mevzuatımızda başka tehlike suçları da yer almaktadır. Ulusalüstü normlarla tehlike suçlarının ortadan kaldırıldığı söylenemez. Ancak hukuksal gelişmeler ışığında tehlike suçlarının dar kapsamda değerlendirildiği de bîr gerçektir. Bu bağlamda önceden, TCY"nin 312/2. maddesindeki tehlike suçu yönünden, soyut bir tehlikenin yani tehlikenin soyut varlığı, diğer ifade ile bu tipikliğe uygun eylemin sadece ortaya çıkması yeterli görülmekte iken; sonraları bu soyut tehlikenin gerçekleşebilir nitelikte olması, daha sonra ise açık olması, yakın olması gibi ölçütler ortaya çıkmıştır. Anılan maddedeki tehlikenin soyut varlığının mı yoksa somut varlığının mı gerektiği tartışmaları da yapılmıştır.

Evrensel normlar ışığında tehlikenin soyut değil somut olması gerektiği kabul edilmeli, madde bu çerçevede yorumlanmalıdır. Ancak burada "somut" kavramının içeriğinin, her toplum için aynı anlamı ifade etmediği, ülkelere göre de farklılık göstereceği unutulmalıdır. Tartışmalarda yapılmakta olduğu gibi, "somut" kavramının içeriğinin her toplum yönünden aynılığını kabul etmek, tüm toplumları türdeş ve özdeş kabul etme yanılgısını ortaya çıkarmaktadır. Somut kavramının, "soyutu da" içerdiği ondan daha geniş bir içeriğe sahip olduğu bir gerçektir. Burada aranan, tehlike içeren eylem yapıldığı anda, zarar olasılığı da gerçekleşebilir olmalıdır. Yani zararın kaçınılmaz ama gerçekleşebilir olması gerekmekte, eylemle sadece korku halinin ortaya çıkması yeterli olmamaktadır. Ancak soyut ve somut tehlikenin bazen aynı anda gerçekleşeceği, yani eylemin ortaya çıktığı, soyut olarak var olduğu an da, bu tehlikenin toplumsal yapı nedeniyle kendiliğinden somut bir niteliğe bürüneceği, bürünebileceği, yani gerçekleşebilir özellik taşıyabileceği de unutulmamalıdır. TCY"nın 312/2. maddesi yönünden üzerinde en çok durulması gereken konu da burasıdır.

Kamu düzeni, toplumsal hayatta karışıklığın ve düzensizliğin olmaması anlamındadır. Kamu düzeni kavramı, kuşkusuz ulusal güvenlik kavramına göre daha dar ve değişken yani nisbi bir nitelik ve İçeriğe sahiptir. Kamu düzenini bozucu faaliyetler, geçici bir süre için ortaya çıkar ve devamlılık göstermez. Ayrıca bu faaliyetler, ülke yönünden bütüncül değil, bölgesel nitelik taşır. Düzeni bozucu faaliyetlerin geçicilik niteliğinin ortadan kalkıp devamlılık göstermesi, bölgesel değil genel bir nitelik taşıması durumunda ise, karşımıza "ulusal güvenlik" kavramı çıkmaktadır. Ulusal güvenlik, kamu düzenini de içine alan ancak daha üst ve geniş nitelikte bir kavramdır. İç güvenliği bozan her davranış kamu düzenini de bozmakta ise de, kamu düzenini bozan her eylem ulusal güvenliği bozmayabilir. Sadece halkın değil, ulusun, ülkenin ve yerleşmiş düzenin devamına yönelik ekonomik, siyasi ve hukuki normlarla çatışan her olgu, ulusal güvenlik kavramını ilgilendirmektedir. O halde kamu düzeni ve ulusal güvenlik kavramlarının, ülkelere göre farklılık göstermesi de doğaldır.

İfade özgürlüğünün sınırları arasında "(...)kamu düzeni, kamu güvenliği, ulusal güvenlik (...)" kavramlarının da yer aldığını; TCY 312/2. maddesinde ve yukarıda gösterilen uluslararası düzenlemelerde de, bu durumun söz konusu olduğunu görmekteyiz.

ifade özgürlüğünün sınırlandırılması nedeni olarak öngörülen haller, her somut olay yönünden değerlendirilip irdelenmelidir. Bu bağlamda sınırlamalar konusundaki yaklaşımın açıklanması gerekmektedir:

İfade özgürlüğünün İç hukukta kısıtlanması, mutlaka bir yasaya dayanmalıdır. Bu kısıtlama nedeni, haklı da olmalı; yani uluslararası sözleşmelerde gösterilen nedenlerden mutlaka birisine dayanmalıdır.

Bu irdeleme yapılırken sınırlamanın her somut olayda "uygun, ilgili ve yeterli, ölçülü ve orantılı" olup olmadığı da ortaya konulmalıdır. Uygulanacak yaptırım da "radikal yani aşırı, uç" nitelikte olmamalıdır. Burada karşımıza bir başka kavram çıkmaktadır. Kısıtlama ve uygulanacak yaptırım "demokratik toplum gereklerine uygun" olmalıdır.

Demokratik toplum gerekleriyle kastedilen, çoğulcu demokrasidir. Kavramın içeriği her ülke için aynıdır. Yani karşıt düşüncelerin kendilerine yaşam hakkı bulabildiği bir ortam gerekmektedir. Bu demokrasilerde düşünceler rahatsız edici, şok edici, incitici nitelikte de olsa kısıtlanamaz. Çoğulculuk, karşıt düşüncelerin de ortaya çıkmasını, her düşüncenin karşıtının da ifade edilebilmesini gerektirir. Ancak demokratik toplum gerekleri yönünden burada düşünce açıklamasında, "incitici yani sövme içerikli, şiddete çağrı yapan, şiddeti teşvik eden, ırkçılığı, terörizmi, yabancı düşmanlığını körükleyen" açıklamalar, çoğulculuk şemsiyesinin altında da korunmaz.

Kısıtlama ya da sınırlamanın zorlayıcı sosyal bir gereksinimden kaynaklanması gerekmektedir. Zorlayıcı sosyal gereksinim kavramı, her ülke de aynı şeyi ifade etmez. Toplumsal hayatı düzenleyen kurallar, uygulandığı toplumdaki koşullara göre anlamını bulur. Kamu düzeninin yada ulusal güvenliğin bozulmasına neden olabilecek eylemleri önleme noktasındaki kısıtlama, ancak zorlayıcı bir sosyal gereksinim halinde, inandırıcı gerekçelere dayalı olarak yapılmalıdır. O halde zorlayıcı sosyal gereksinim kavramı ve bu konudaki ülkelerin takdir marjı her ülke yönünden farklılık gösterir.

Bu noktada demokratik toplum gerekleri ve zorlayıcı sosyal gereksinim kavramlarını birlikte yorumlamak sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için zorunludur.

Düşünce açıklamasında kural olarak şiddet ve şiddete çağrının aranması, o düşüncelerin demokratik bir ortamdan yararlanarak oluşturacağı baskıcı bir yapıda kolaylıkla taraftar toplamasına engel olma amacını da taşımaktadır. Yine ayrıca hiçbir hak ve özgürlük, diğer hak ve özgürlükleri yok etmek için yani kötüye de kullanılamaz. Bazı toplumlarda, demokratik düzeni yok edici, demokrasiyle bağdaşmayan terkedilmiş sistemlerle ilgili düşünceler, herhangi bir baskı ya da şiddet ortamı oluşturmadan da kolaylıkla taraftar bulabilmektedir. Demokrasinin çoğulcu niteliğinden yararlanan bu düşünceler, demokrasiyi ortadan kaldırmak için tanınan hak ve özgürlükleri kendilerine araç olarak kullanmaktadırlar. Kendi savundukları sistem gerçekleştiğinde, bu hak ve özgürlükler söz konusu olmayacak, bu bağlamda ifade özgürlüğünden de bahsedilemeyecektir. Bu bağlamda toplumların sosyolojik yapıları ve tarihsel geçmişleri irdelenmeli, her düşünce açıklaması, o toplum yapısı yönünden ayrıca bu yönüyle de değerlendirilmelidir. Kuşkusuz demokrasiyle bağdaşmayan her düşünce açıklaması, her toplumda aynı etkiyi göstermez. O toplumun sosyolojik yapısı ve tarihsel geçmişi yönünden, kamu düzeni ya da ulusal boyut itibarıyla tehlike oluşturmayan, çoğulculuk içerisinde kişilerce serbestçe değerlendirilebilen düşünce açıklamalarına, rahatsız edici nitelikte taşısalar bile, şiddet veya şiddete çağrı anına kadar müdahale edilmemesi, demokrasinin gereğidir. Bu bağlamda geçmişinde şeriat yönetimi yaşamamış, halkının büyük çoğunluğu Müslüman olmayan bir batı ülkesinde, şeriata yönelik söylemlerde şiddete çağrı öğesi aranabilir.

O halde, ülkemizin toplumsal yapı ve tarihsel geçmişi nedeniyle, baskı ve şiddet olmadan bile taraftar bulabilecek, demokrasiyle bağdaşmayan düşünce açıklamaları için de "şiddet veya şiddete çağrı" unsurunu aramak, sistemin kendisini korumasız bırakması, anayasal düzenini ve varlığını yok edici düşüncelere kucak açması anlamını taşımaktadır. Hak ve özgürlüğü koruyan sözleşmelerde esas alınan ve korunan birey ise de, devletler hukukunda devletlerin kendilerini koruma hakkının da bulunduğu evrensel nitelikte değeri olan bir kuraldır. Bu koruma hem iç hem dış tehlikeler yönündendir. Terkedilmiş sistemler konusunda kolaylıkla taraftar bulan ve geniş kitleleri arkasına takan, toplumda kıvılcım saçan, demokrasiyle bağdaşmayan düşünce açıklamalarında, düşünce açıklandığı anda, kuşkusuz bu açıklama "açık ve yakın bir tehlike" oluşturmaktadır. Toplumsal yapı nedeniyle de tehlike "somut" yani "gerçekleşebilir" nitelikte taşımaktadır.

Ülkemiz yönünden şeriat olgusu irdelendiğinde, seksen yıldır terk edilen ve terk edilmeden önce de yüzyıllar boyunca ülkemizde uygulanan, toplumun tamamına yakın denilebilecek bir bölümünün de bu düşüncenin çok kolaylıkla yaşam alanı bulduğu İslam düşünceye sahip olduğu gözetildiğinde, şeriatı destekleyen, onu savunan, o sistemi topluma ideal bir model olarak sunan, farklı yer ve zamanlarda şeriatın farklı kurallarını yavaş yavaş benimsettirmeye yönelik düşünce açıklamaları için de, şiddet ve şiddete çağrı ölçütünün aranması, hakların kötüye kullanılmasına sessiz kalmak, ancak bir devrim yoluyla terk edebildiğimiz eski modele yönelik çağrılara taban yaratmak ve ancak bir devrimle yerleşebilen sistemi yok etmeye yönelik düşüncelere kapıları aralamak anlamını taşımaktadır.

Şeriatın demokrasiyle bağdaşmadığı tartışmasızdır. Hatta demokrasi ve şeriat kavramları birlikte yaşayabilen, yan yana gelebilen sistemler de değildir. Biri diğerini ortadan kaldıran yönetim modelidir. Bir dinin ibadet alanının ötesine geçen, toplumu her konuda sadece dinsel kurallarla yönetmeyi esas alan şeriat, bunun için öncelikle demokrasiyi yok etmeyi amaçlar. Demokrasi yok edilmeden de şeriat ortaya çıkamaz. Bu kapsamda İki sistemin yan yana var olabileceği söylemler de yok değildir. Bu düşünce karşımıza "ılımlı İslam cumhuriyeti" kavramını çıkarmaktadır ki; Türkiye"nin devlet düzeni ve yönetim modeli, laik ve demokratik cumhuriyet kavramında ifadesini bulmaktadır. Son dönemlerde gerek ülkemizde gerekse ülke dışında "ılımlı İslam cumhuriyeti" gibi kavramların telaffuz edildiği ve Türkiye"ye yakıştırıldığı bilinen bir gerçektir. Bu kavram kuşkusuz yoz bir demokrasiyi esas almaktadır. Türkiye"nin savunduğu, uyguladığı ve yaşatma kararlılığında olduğu sistem, yozlaşan bir demokrasi değil, çoğulcu (doğal olarak laik) bir demokrasidir. Belirtildiği üzere, şeriat, İslam cumhuriyeti ya da ılımlı İslam cumhuriyeti kavramları çoğulcu demokrasi dışında kalan kavramlardır.

Bu bağlamda, düşünce açıklaması konusunda irdeleme yapılırken mutlaka somut durum irdelenmeli ve bu somut durum değerlendirilmeden "mutlaka şiddet veya şiddete çağrı gerektiği gibi kesin nitelikte bir kural" konulmamalıdır. Müslüman olmayan bireylerden oluşan bir toplumda şeriat söylemlerinin, şiddet olmadan şiddet çağrısı yapmadan dile getirilmesi koşulunun aranması sözleşmelere göre yerindedir.

İHAS"a taraf ülkelerden sadece Türkiye ve Azerbaycan halkının büyük bir çoğunluğunun Müslüman olduğu göz önüne alındığında, bu noktada şeriat konusunda Türkiye"nin durumunun özellik ve farklılık gösterdiği gözden kaçırılmamalıdır, insan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), Refah Partisi-Türkiye kararında bu durumu özellikle vurgulamaktadır. Özgürlüğün en geniş algılandığı siyasi parti kapatma davalarında bile, İHAM uyguladığı "Venedik İlkeleri" denilen ilkelerde, şiddet, ırkçılık, yabancı düşmanlığı yanında hoşgörüsüzlüğün parti kapatma nedeni olduğu vurgulanmış ve şeriata yönelik söylemler "hoşgörüsüzlük" nedeniyle ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmemiş ve Refah Partisi"nin başvurusu bu nedenle reddedilmiştir. Gerçekten şeriat hoşgörüyü değil, kendi kurallarını esas alan ve öte-. sine yaşam hakkı tanımayan bir modeldir. Şeriata yönelik söylem içeren davalarda İHAM kararları irdelendiğinde, Divan"ın Türkiye"nin mahkûmiyetlerini şeri söylemlerin serbest olmasına değil, kararlardaki gerekçe yoksunluğuna dayandırdığı da gözden kaçırılmamalıdır.

Şeriatta esas olan, şeri kurallardır; ifade özgürlüğü değildir, ifade özgürlüğünün olmadığı bir model, ifade özgürlüğünü kendisine kalkan yapamaz. Bu arada şeriatın kendi içinde şiddeti de barındırdığı, yerleşebilmesi için cihadı da geçerli bir yol olarak kabul ettiği de hatırlanmalıdır. Şeriata yönelik söylemlerde şiddete çağrı anına ya da şiddet anına kadar müdahale etmeyerek şiddet unsurunu aramak, cihat ilanına kadar ya da cihadın yapılacağı, o ortamın oluşacağı ana kadar eyleme müdahale etmemek sonucunu da doğurmaktadır. Cihat anını beklemenin pratikte Cezayir"de ortaya çıkan sonuçlan gözler önündedir. Burada şeriatı çağrıştıran, öven, ön plana çıkaran, ideal bir yönetim modeli olduğunu ifade eden, ona alt yapı ve zemin yaratan, sadece şeri bir sistemde ifade edilebilecek söylemlerin de, şeriat kavramı içerisinde kalıp, kamu düzeni yönünden kısıtlamaya tabi olması gerektiği unutulmamalıdır.

Ülkemizdeki zorlayıcı sosyal gereksinim, şeriat konusundaki düşüncelerde şiddet çağrısı olmasa bile kamu düzeni hatta ulusal güvenlik yönünden sınır getirilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu ne iç mevzuata ne de uluslararası sözleşmelere aykırıdır. Toplumumuzda insanların en kolay etki altına alındığı konular din söylemi altında şeri konularla yapılmaktadır. Ülkemizin, ifade özgürlüğü konusunda "zorlayıcı sosyal gereksinim ölçütünü" yorumlarken, özellikle şeriata yönelik söylemlerde takdir marjı diğer ülkelere ve konulara göre daha geniştir. Yakın zamanlarda Sivas"taki "Madımak Oteli" olayı hatırlanmalıdır. Olayların nasıl alevlendiği ve sıçradığı, kaç kişinin yaşamını yitirdiği unutulmamalıdır.

Olayda davaya konu olan sözler bir bütün halinde irdelendiğinde, hitap edilen kitle de gözetildiğinde, bu eylemlerin toplumun geçmişte terk ettiği sistem içerisinde yaşam alanı bulabilecek, bu gün benimsediği sisteme aykırı söylem içerdiği ortadadır. Eyleme konu söylemin TCY"nin 312/2. maddesi kapsamında kaldığı, toplumsal yapı itibarıyla her an kıvılcım patlata-bilmeye elverişli olduğu, taraftar bulmakta zorlanmayacağı, demokrasi dışında kalan bu söylemleri seslendirebilecek bir kitlenin her zaman var olduğu gerçeği de karşısında; mevcut tehlikenin açık, yakın, gerçekleşebilir, somut olduğunda tartışma bulunmamaktadır. Öngörülen ve uygulanan yaptırım da somut duruma göre, radikal bir nitelik taşımamakta olup, eylemle orantılıdır.

Bu nedenlerle olayda sanığın yukarıda gösterilen söylemi, ifade özgürlüğünün dışına taşmakta olup; atılı suçun unsurları oluşmuştur. Yerel Mahkeme ye Özel Daire"nin kararı yerindedir. Sayın çoğunluğun düşüncesine yukarıda belirtilen gerekçelerle katılmıyorum." gerekçesiyle,

8. Ceza Dairesi Üyeleri Sn. M.H.Özek ve A.E.Özgene:

"Anayasamız, 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu açıkladıktan sonra, 12. maddesinde yurttaşların kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip bulunduğunu belirterek, bunlar arasında saydığı düşünce özgürlüğünü 25 ve 26. maddeleriyle koruma altına almıştır.

. Bu hükümlerin doğal sonucu şudur: Türkiye Cumhuriyeti hukukun üstünlüğüne dayalı çoğulcu bir demokrasidir. Çoğulculuk ise birden çok düşüncenin varlığı ve bunların özgürce açıklanması temeli üzerinde kurulabilir. "Çünkü, dış dünyaya yansıtma olanağı verilmediği takdirde düşünce özgürlüğü işlevini yapamaz ve varlık nedenini yitirir Kişiler ve toplum özgür beynin ürünlerinden yararlanamaz. Düşünceleri tartışarak ve tartarak doğruyu yanlıştan ayıkma imkanından yoksun kalır. Düşüncelerin çokluğu ve çeşitliliği bir ülkenin zenginliği ve ilerlemesinin itici gücüdür. Onun içindir ki çoğulcu demokrasiyi benimseyen ülkeler gelişmekte, ötekiler geri kalmaktadır."

"Düşünce özgürlüğü çoğunluk gibi düşünmeme, kurulu düzeni sorgulama ve hatta eleştirme haklarını da kapsamalıdır. Bu eleştiriler toplumun bir bölümünü rahatsız edici ve sarsıcı nitelikte de olabilir. Eğer bîr toplumda düşünce özgürlüğü yerleşik düzeni eleştirme, sorgulama ve kınama hakkını kapsamıyor ve yalnızca onu övmeyi öngörüyor ise, o ülkede bağnazlık kaçınılmaz hale gelir. Çünkü, bir toplumda herkes aynı şeyi düşünüyor ise, aslında kimse bîr şey düşünmüyor demektir. Böyle bir ülke gelişme gücünü kaybetmiştir. Zira mutlak hakikat ya da gerçeğin gerçeği diye bir şey olamaz. Bir düşünce o an için doğru bile olsa, yarın için yetersiz kalmaya mahkumdur. Nitekim tarihsel süreç 19. yüzyılın doğrularının 20. yüzyılda yanlış çıktığını, bir zamanlar Karadeniz"in kuzeyinde doğru görülenlerin güneyinde yanlış sayıldığını göstermektedir. Her an ve her yerde değişmez sanılanlar değişmekte ve bugünün doğrulan yarının yanlışları olabilmektedir

Bu noktada dava konusu olayla doğrudan ilişkisi nedeniyle iki kavram üzer

Bunlardan ilki, kamu düzenidir. Bilindiği gibi, kamu düzeni toplumun huzur ve güvenlik içinde yaşamasını ve gelişmesini sağlayan düzenin bütünüdür. Başka bir anlatımla, kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini, toplum barışını tehlikeye düşürebilen suçlardır. Burada "tehlike" sözcüğüne yüklenecek anlam veya tehlikenin nitelendirilmesi özel bir önem taşımaktadır.

Sekizinci Ceza Dairesi son zamanlarda Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi ile Amerikan Yüksek Mahkemesi kararlarından da esinlenmek suretiyle bu - konuda birtakım kıstaslar geliştirmiş ve uygulamaya başlamıştır. Bunları şöyle özetleyebiliriz:

Nefret saçan veya şiddet çağrısında bulunan yahut kışkırtıcı nitelikte olup şiddet kullanmayı özendiren ifadeler kamu düzeni için açık ve yakın " _. (somut) tehlike oluşturma yeteneğine sahip bulunmaları nedeniyle düşünce özgürlüğünün koruma alanı dışında kalırlar. Böyle ifadelere müdahale için kamu düzeninin fiilen bozulması, örneğin bir başkaldırı ya da çatışmanın meydana çıkmış olması beklenmez. Kışkırtmanın bu olasılığı yaratma kabiliyetine veya potansiyeline sahip bulunması yeterlidir. Çünkü kamu düzenine karşı işlenen suçlar zarar suçu olmayıp, tehlike suçlarıdır.

Açıklanması gereken ikinci kavram, laiklik ilkesidir.

Laiklik, inancın hakimiyet alanı ile aklın hakimiyet alanının birbirinden ayrılması ve iktidarın kaynağının Tanrısal olmaktan çıkarılarak, halk iradesine dayandırılmasıdır. "Böylece hukukun temelleri dinsel doğmalardan arındırılmakta, onun yerini insan aklının ürünü olan kurallar almaktadır. Bu kurallar bilimin ışığında toplumun ihtiyaçlarına göre değiştirilebildiği için gelişmelere kolayca ayak uydurabilmekte ve sorunlara başarılı çözümler üretebilmektedir. Oysa dinsel hukukun kuralları Tanrısal ve ilişilemez olduklarından değiştirilememekte ve bu yüzden de toplumsal gelişmeye ayak uydurama-maktadır." Ancak inanç bağnazları bu gerçeği görmezden gelerek, laikliği Tanrının iktidarının ve yeryüzündeki hakimiyet alanının daraltılması veya gasp edilmesi olarak yorumladıklarından ve Tanrının egemenliğinin sınırlandırılamayacağını, dinin toplumun ve devletin her sahasını yönetmesi gerektiğini ileri sürdüklerinden, laikliğin amansız düşmanı kesilmekte ve onu dinsizlik olarak nitelendirmektedirler.

Oysa laiklik olmadan demokrasi yaşatılamaz. Laiklik demokrasinin ve demokratik değerlerin güvencesidir. Bireyi dış baskılardan korur. Aşırılıkları uzlaştırarak barış ve kardeşlik yayar. Yurttaşların dini inançlarına göre ayrışmasını (kategorize olmalarını) önleyerek ulusal birliği güçlendirir. Çünkü, herkes kendi düşünce ve İnancının mutlak gerçekliğine inanır ve bunu başkalarına dayatmaya kalkarsa, çatışma ve şiddet kaçınılmaz hale gelir.

Ülkemiz bakımından laikliğin ayrıca özel bir önemi vardır.

Türk toplumu bin yıl süreyle teokratik devlet anlayışıyla yönetilmiştir. Bu dönemde akıl ve bilim dışlanmış, başarı ve başarısızlıklar insandan doğma sonuçlar değil ve fakat kaderin oluşturduğu şeyler sayılarak, kadercilik inancı insanlarımızı adeta iliklerine kadar sarmıştır. Egemenliğin Tanrıdan geldiği ve Tanrının yeryüzündeki vekili (halife) tarafından kullanılacağı, onun da yalnızca Tanrıya karşı sorumlu bulunduğu kabul edildiğinden demokratik kurumlar ve insan hak ve hürriyetleri gelişememiştir. Laik Cumhuriyetin kurulması ile birlikte bu anlayış terk edilerek, doğu uygarlığından batı uygarlığına geçinmiştir.

Bu dönüşüm tamamlanmış değildir. On asrın oluşturduğu tortular henüz silinememiştir. Kökten dinci rejimlerle yönetilen uzak ve yakın komşularımız laik cumhuriyeti kendi sistemleri için bir tehdit olarak algıladıklarından, onu yıkmak için var güçleriyle çabaladıkları gibi, inanç bağnazlığının cezbesine kapılmış içimizdeki kimi tarikatlar da laik cumhuriyeti tepelemek için ellerinden geleni arkalarına koymamaktadırlar. Cumhuriyetin ilanını izleyen yıllarda ortaya çıkan başkaldırılar, yakın geçmişte yalnızca laik cumhuriyeti savundukları için hunharca katledilen onlarca aydın, Hizbullah"ın mezar evlerinden çıkarılan sıra sıra cesetler ve daha birkaç ay önce İstanbul"da patlayan bombalarla öldürülen ve yaralanan yüzlerce masum insan bunun apaçık delilleridir. Geçmişe sarılmakla, gelecek kurtarılamaz. Gericiliğe saplanan ülkelerin perişanlıkları bunun kesin göstergesidir.

Her toplum belli bir tarihin ve coğrafyanın ürünüdür. İçinde doğduğu iklimin özelliklerini taşır. Yasalar yapılırken, yorumlanırken ve uygulanırken toplumun kendine özgü şartları, ihtiyaçları ve maruz bulunduğu tehlikeler göz önünde bulundurulmalıdır. Avrupa insan Hakları Mahkemesi de bu konuda devletlerin farklı takdir marjına sahip bulunduğunu kabul etmektedir. Nitekim Leyla Şahin-Türkiye ve Refah- Türkiye davalarında mahkeme, "(...) köktendinciliğe dayalı siyasi hareketlerin bazı devletlerde siyasi iktidarı ele geçirmek için sık sık başkaldırdığı, İktidarı ele geçirdikten sonra da arzuladıkları toplum modelini herkese dayatacakları gözardı edilemez. Bu nedenle sözleşmeye taraf devletler, sözleşme hükümlerine uygun olarak, tarihteki deneyimleri ışığında bu tür siyasi hareketlere karşı koyabilirler(...)" demek suretiyle, bu amaca dönük ifadelere müdahaleyi meşru saymaktadır.

Bu açıklamalardan sonra sanığın kaleme aldığı yazıya gözatıldığında karşımıza çıkan manzara şudur:

Sanık dava konusu yazısında, yakın tarihimizde dinsizliğin revaçta olduğu bir dönemin yaşandığını, bu dönemde dindarlara manevi işkenceler yapıldığını, çocuk ve gençlerin Kur"an okumalarının engellendiğini, Allah diyenlere hakaretler edildiğini, hatta Kur"anı Müslümanların elinden nasıl alırız planlarının bile yapıldığını, aynı zihniyetin bu gün de sekiz yıllık temel eğitimi millete dayatmak, imam hatip okullarının sayısını azaltmak ve Kur"an kurslarında 12 yaşından küçük çocukların okumasını engellemek suretiyle faaliyetini sürdürmekte olduğunu, Islama karşı ittifak yapan bu fesat ve DİNSİZLİK komiteleriyle onları destekleyenlerin KÜFÜR EHLİ bulunduğunu, istikbalin yalnız ve yalnız İslamiyetin olacağını ileri sürmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyetinin felsefi anlamda ruhu, maddi anlamda ise özü ve iskeleti mahiyetinde bulunan laik niteliğine saldırmakta, teokratik devlet yapısını yıkarak demokratik bir toplum ve devlet yaratmak için gerçekleştirilen hilafetin ilgası, tekke ve zaviyelerin kapatılması, şerie vekaletinin ve mahkemelerinin kaldırılması, bazı sıfat ve unvanların kullanılmasının yasaklanması, latin alfabesinin kabulü, kılık ve kıyafetin çağdaşlaştırılması, öğrenim birliğinin sağlanması gibi devrim kanun ve tasarruflarını dinsizlik ve Islama karşı fesat kurmak olarak nitelendirmek suretiyle, laik anlayışı benimseyen ve savunanlara karşı nefret tohumlan yaymakla kalmayıp, onları kafir ilan eyleyerek saf ve samimi inanç sahiplerini bu kesime karşı şiddet kullanmaya kışkırtmaktadır.

Bütün dinler gibi İslam dini de kavramlar, kurumlar ve törenler üzerine inşa edilmiş ve belli sözcüklere kendine özgü anlam ve mesaj yüklenmiştir, islami söylemde "küfür ehli" yani kafir sözcüğü Tanrının varlığını ve tekliğini toptan inkar edenler için kullanılır. Bu sözcük aynı zamanda bir mesaj ve emir taşımaktadır. Bu emir ise "ÖLDÜRMEK" dir. Kur"anın Bakara, Nisa, Enfal, Tevbe, Ahzap ve Muhammed Surelerinin tam 19 ayetinde kafirlerin öldürülmelerinin buyurulmuş olması bunun aşikar kanıtıdır.

Sanığın laik anlayışa sahip olanları dinsiz ve kafir ilan ederek onlara bu sözcüklerin doğasına yüklenmiş nefret kıvılcımları saçmasına ve şiddet çağrısında bulunmasına göz yumulamaz. Böyle bir ifadeye yapılan müdahale tamamen meşrudur. Çünkü burada müdahale düşüncesinin kendisine değil, açıklanış biçimi ve üslubundaki nefret ve şiddete yapılmış olmaktadır.

Konu Gene! Kurulda tartışılırken, bazı Sayın Başkan ve Üyeler, sanığın kullandığı kimi sözcüklerin aşağılayıcı ve hakaretamiz olduğunu, bunlara katılmanın ve savunmanın mümkün bulunmadığını, hakaret veya tazminat davası açmak suretiyle yaptırıma bağlanabileceğini, ancak yazının bütünü itibariyle ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını ileri sürmüşlerdir.

Biz bu görüşte İsabet göremiyoruz. Zira hakaret veya sövme suçunun mağduru ancak belirli bir şahıs veya şahıslar olabilir. Olayda hakarete maruz kalan şahıslar belirsiz ve sayısı kestirilemeyecek kadar geniş bir toplum kesimidir. Hakaret davasını kim açacak ve eylemin kendisine matufiyetini nasıl kanıtlayacaktır. Işıltılı görünse de bu görüşün uygulama yeteneği bulunmadığı açıktır. Kaldı ki demokrasilerde kamu düzeni bizzat devletin kendisi tarafından korunur. Kamu düzeninin akıbeti yurttaşların açacağı hakaret veya tazminat davalarına havale edilemez.

Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere, sanığın İfade özgürlüğüne yapılan müdahale kamu düzeni gibi bir başka meşru değerin korunması amacına dönüktür. Müdahalenin şekli, şartları ve yaptırımı eylemden önce TCK.nun 312/2. maddesinde öngörülmüş bulunmaktadır. Müdahale demokratik devletin yaşatılması için gerekli bir tedbir niteliğindedir. Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmü usul ve kanuna uygun ve Sekizinci Ceza Dairesinin onama kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Genel Kurulun bozma doğrultusundaki çoğunluk kararına katılmıyoruz." gerekçeleriyle ve diğer bir kısım kurul üyeleri ise atılı suçun oluştuğu görüşü ile itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı İTİRAZININ KABULÜ ile Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.3.2004 gün ve 357-2457 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, İstanbul 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 2.10.2002 gün ve 307-197 sayılı kararının BOZULMASINA,

2-Bozma kararının CMUK.nun 325. maddesi uyarınca hükmü temyiz etmeyen Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Selami"ye TEŞMİLİNE,

3-Dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı TEVDİİNE, 12.10.2004 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 23.11.2004 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.