466 sayılı Yasaya göre manevi tazminat isteminde bulunan davacı Minire"nin talebinin kısmen kabulü ile lehine 750.000.000 lira manevi tazminat hükmedilmesine, davacının faize ilişen talebinin reddine ilişkin (Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi)nce 9.12.2003 gün ve 226-370 sayı ile verilen kararın davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.7.2004 gün ve 2000-2892 sayı ile;

1-

2- ....yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

1) Davacının tutuklu kaldığı süreye göre hak ve nesafet kurallarına uygun, makul bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle talebin çok altında bir miktarda manevi tazminatın hüküm altına alınması,

2) 466 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasında "uğradıkları her türlü zararın tazminini isteyebilirler" tarzındaki düzenlemenin açık ve kesin hükmü, haksız fiil niteliğinde kabul edilen bu tür işlemlerin tabi olduğu tazminat hukukunun genel prensipleri ile süregelen hukuksal içtihatlar doğrultusunda istemin kapsamına faizin de dahil olacağı ve bu bağlamda talep gibi dava tarihinden itibaren faize de hükmedilmesi gerektiği halde faiz isteminin reddine karar verilmesi,

3) Davacı lehine, hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 550.000.000 lira maktu vekalet ücreti yerine 90 milyon lira vekalet ücretine hükmedilmesi" isabetsizliklerinden hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 23.7.2004 gün ve 14152 sayı ile;

Yargıtay 1. Ceza Dairesi itiraza konu kararıyla;

- Devletin tazmin borcunun haksız fiil esasına dayandığını ve,

- 466 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasında "uğradıkları her türlü zararın tazminini isteyebilirler" tarzındaki düzenlemenin faizi de kapsadığını,

kabul etmektedir.

1961 Anayasamızın 30, 1982 Anayasamızın 19. ve AİHS"nin 5/5. maddeleriyle uyumlu bir bütün olan bu Kanun, kanunlara aykırı olarak tutuklanan ve yakalanan kişilere, belirli şartların oluşması durumunda maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını sağlayacak bir tazminatın ödenmesini öngörmektedir. Söz konusu Kanunun 1. maddesi:

Anayasa ve diğer kanunlarda gösterilen hal ve şartlar dışında yakalanan veya tutuklanan veyahut tutukluluklarının devamına karar verilen;

Yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar kendilerine yazılı olarak hemen bildirilmeyen;

Yakalanıp veya tutuklanıp da kanunun süresi içinde hakim önüne çıkarılmayan; hakim önüne çıkarılmaları için kanunda belirtilen süre geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetlerinden yoksun kılınan; yakalanıp veya tutuklanıp da bu durumlar yakınlarına hemen bildirilmeyen;

Kanun dairesinde yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına veyahut beraatlarına veya ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilen;

Mahkum olup da tutuklu kaldığı süre hükümlülük süresinden fazla olan veya tutuklandıktan sonra sadece para cezasına mahkum edilen kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar, bu kanun hükümleri dairesinde Devletçe ödenir.

Şeklindeki ifadeyle, tazminata neden olabilecek kanun dışı yakalama ve tutuklama hallerini ve devam eden maddelerinde de tazminat talebi ile ilgili diğer hükümleri vazetmiştir.

Belirtelim ki, Kanunun 1/7. maddesinde "...kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar, bu kanun hükümleri dairesinde Devletçe ödenir" ve 2/1. maddesinde "...zarara, uğrayanlar ...uğradıkları her türlü zararın tazminini isteyebilirler. .." şeklinde yer alan hükümlerdeki "zarar" kavramının kapsamına, hem maddi hem de manevi zararlar dahildir.

Zarar miktarı tazminatla giderileceğine göre, tayin edilecek bu tazminata faiz tahakkuk ettirilmesi gerektiği ilk anda normal ve makul bir düşünce gibi görünmekle birlikte, 466 sayılı Yasanın getirdiği tazmin sistemiyle bağdaşmamaktadır. Gerçekten Yasa, belli şartların oluşması, bazı koşullara uyulması ve bu durumun yetkili yargı organınca tespit edilmesi durumunda, Devletin bir tazmin borcu oluşacağını kabul ederek, objektif sorumluluk esasına dayalı bir sistem kurmuştur. Bu olgunun doğal sonucu olarak, mahkemece, tazminatın şartları ve miktarı belli olmadıkça Devletin davacıya/alacaklıya ödeyeceği belli bir miktar para söz konusu olmayacağından, faizin yukarıda açıklanan niteliği gereği bir faiz borcundan da bahsedilemeyecektir. Gerçekten Yasanın hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Devletten tazminat talebinde bulunan şahıs, ancak bazı şartlara bağlı olarak, bir takım yükümlülükleri yerine getirdiği zaman açacağı davanın kabulünden sonra, Devletin borçlu olup olmadığı ve varsa borç miktarı belli olacağından, temerrüt (ya da tazminat) faizine hükmedilemeyecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu;

"...466 sayılı Yasa gereğince tazminat talebinde bulunacak olan şahıs, bazı şartlarla bağlı ve bazı yükümlülükleri yerine getirilmekle görevli bulunduğu gibi, açacağı dava sonucu mahkemeden alacağı hüküm ile devletin borçlu duruma düşeceği ve borcun ödenmemesi halinde alacaklının temerrüt faizleri ile birlikte icra takibinde bulunabileceği ve her halükarda alacaklının tazminat faizi alamayacağı ve 466 sayılı Yasaya göre verilecek hükme kadar davacının faiz isteme hakkının doğmadığı aşikardır.

466 sayılı Yasa gereğince verilmiş olan bir hüküm bulunmaksızın devlet istese dahi zararı tazmin edemeyeceğine göre faiz ile sorumlu tutulması yasaya ve hukuka aykırı düşer. .." (CGK, 12.3.1973, 5-55/221) şeklindeki kararıyla konuyu isabetli bir şekilde çözmüş olup, Yargıtay içtihatları da bu doğrultuda gelişmiştir.

Örnekler:

"...Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesine ilişkin 7.5.1964 gün ve 466 sayılı Kanuna göre mahkemelerce tazminata hükmolunması halinde Hazineye nispi harç yükletilip yükletilemeyeceği konusunda Yargıtay Beşinci ve Altıncı Ceza Daireleri kararları arasında aykırılık bulunduğundan bahisle Ardahan Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının 1.2.1974 günlü yazısı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına başvurulması üzerine Birinci Başkanlık divanınca, adı geçen dairelerle birlikte Birinci, ikinci ve Yedinci Ceza Dairelerinin kararları arasında da bu konuda içtihat uyuşmazlığı bulunduğu görülerek içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi gerektiği, 12.3.1974 gün ve 22 sayı ile kararlaştırılmış ve iş, 15.4.1974 günü toplanan Yargıtay içtihadı Birleştirme Ceza Bölümü Genel Kurulunca incelenmiştir.

l- İçtihat aykırılığının saptanması:

Önce, anılan daire kararları arasında içtihadı birleştirilmesini gerektirir nitelikte ayrılık bulunup bulunmadığı konusu üzerinde durulmuştur.

Bir tarafta; Birinci Ceza Dairesinin 23.1.1974 gün ve 33/173 sayılı, ikinci Ceza Dairesinin 20.10.1973 gün ve 6371/8598 sayılı ve Beşinci Ceza Dairesinin 14.11.1973 gün ve 2898/2969 sayılı kararlarında, 466 sayılı Yasaya göre hükmolunan tazminatlarda Hazineye harç yükletilemeyeceği kabul edilmiştir.

Öte yandan; Altıncı Ceza Dairesinin 13.11.1973 gün ve 8620/8584 sayılı kararı ile Yedinci Ceza Dairesinin 21.9.1971 gün ve 9876/10473 sayılı kararlarında, harç alınması gerektiği görüşü benimsenmiştir.

Bu durumda, iki grupta toplanan bu kararlar arasında harç alınması konusunda ayrılık bulunduğu oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası üzerinde görüşme açılarak her iki düşünce, bütün yönleriyle açıklanıp gerekli tartışmalar yapılmış ve aşağıdaki sonuca varılmıştır.

II- Değişik görüşlerin özetleri:

Birinci, ikinci ve Yedinci Ceza Dairelerinin kararlarında konuyu aydınlatıcı gerekçelere yer verilmediğinden öncelikle Beşinci ve Altıncı Ceza Dairelerinin Kararlarında ve açıklayıcı yazılarında dayanılan gerekçeler üzerinde durulmuştur.

Beşinci Ceza Dairesinin görüşünde özet olarak; 466 sayılı Kanun gereğince bakılan tazminat davalarında hazinenin taraf olarak mahkemeye çağırılmadığı, incelemenin duruşmasız olarak evrak üzerinde yapıldığı ve verilen kararların mahkemece bildirilmesi üzerine hazinenin temyiz yoluna başvurduğu, bu tür tazminat davalarının normal dava niteliğinde olmayıp türü kendine özgü bir dava niteliğinde bulunduğu, bu konuda mahkemece verilmiş bir hüküm olmadan, devletin istese de zararı ödemeyeceğine göre hazinenin nisbi harçla sorumlu tutulmasının kabul edilemeyeceği, ayrıca harç alınmasında hiçbir yarar bulunmadığı, aksine hazineden alınacak harcın yine hazineye verilmesinin fazuli ve gereksiz bir işlem olacağı gerekçesine dayanılmıştır.

Altıncı Ceza Dairesinin görüşünde ise; 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun ikinci maddesinde yer alan yargı işlemlerinden (I) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu, 13. maddede harçtan istisna edilen işlemler arasında 466 sayılı Kanuna göre verilecek kararlar bulunmadığı gibi, 14. maddede harçtan muaf tutulan kişiler arasında devlet tüzel kişiliğinin (hazinenin) sayılmadığı, özel kanunda dahi buna ilişkin bir hükme yer verilmediği, bu durumda 466 sayılı Yasadan daha sonra yürürlüğe giren 492 sayılı Harçlar Kanunundaki genel hükümler uyarınca Hazineden harç alınmasının zorunlu bulunduğu, buna göre bu çeşit yargı işlemlerinde Harçlar Kanunu"nun ikinci maddesine giren (l) sayılı tarife hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

III- Gerekçe:

Harç alınmasının doğru olacağı görüşünün savunulması sırasında CMUK.nun 310. maddesine göre hükmü temyiz eden hazineden depo parası alınmakta oluşu örnek gösterilmiş ise de yasanın açık hükmüne göre yatırılan bu para, çoğu kez, devlet, tüzel kişiliğinin çeşitli kurumları olan değişik bakanlıklar veya kamu kuruluşları bütçeleri ile ilgilidir. Oysa, 466 sayılı Yasaya göre alınacak harç, hazinenin doğrudan doğruya yetkili organı sayılan Maliye Bakanlığı Bütçesinden çıkacak ve yine aynı bütçeye girecektir. Ayni tüzel kişiliğin kasasından çıkış yapılarak yine bu kasaya giriş yapılmasında yasal bir zorunluluk ve pratik bir fayda düşünülemez. Ayrıca harç alınmasından yarar sağlayacak bir başka taraf söz konusu olmadığı gibi, alınmamasından zararlı çıkacak bir kişi de yoktur.

Nitekim, hazinenin hasıl olarak gösterilmesi yolunda tasarıda yer alan bir hüküm yasama organlarınca metinden çıkarılmış olması da yasa koyucunun amacını açıklamaktadır. Hazine, işbu yargı işleminde usul hükümlerine uygun biçimde taraf sayılamayacağına göre harç ile yükümlü tutulması doğru değildir.

Harçlar Kanununun gerekçesindeki açıklamalara ve bilimsel tanımlamalara göre "harç", devletin özel ve tüzel kişilere yaptığı bir hizmetin karşılığı olarak onlardan alınan bir çeşit formalite ve kırtasiye gideridir. Devlet, ayni hukuki olayda hem alacaklı, hem borçlu olamaz. Nitekim Borçlar Kanununun 116. maddesinde alacaklılık ve borçluluk sıfatlarının bir kişide birleşmesi halinde borcun sona ereceği kuralı kabul edilmiştir.

466 sayılı Yasaya göre verilen kararlarda dilekçe yazan avukat için hükmolunacak ücret miktarına ilişkin 22.1.1973 gün ve 7/1 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, sözkonusu tazminat isteklerinin sadece bir müracaattan ibaret olduğu belirtilmiş bulunması ve bu yoldaki kararlarda tazminat faizine hükmolunamayacağı konusundaki 12.3.1973 gün ve 55/221 sayılı Ceza Genel kurulu Kararında, 466 sayılı Yasa gereğince verilmiş bir hüküm bulunmaksızın devlet istese de zararı ödeyemeyeceğine göre faizle sorumlu tutulamayacağının kabul edilmiş olması karşısında hazinenin harç ile de yükümlü sayılması düşünülemez.

Kaldı ki Medeni Kanunun 639. maddesine göre olağanüstü zamanaşımı nedeni ile açılan tescil davalarında hazinenin hasım gösterilmesi zorunlu bulunduğu halde bu tür davalarda dahi mahkemelerce hazineden harç alınmamaktadır.

Bu durumda, Harçlar Kanununda yazılı kurallara dayanılarak hazine aleyhine harca hükmolunması mümkün olmayacağından, yasa metinlerinin genel hukuk ilkelerine dayalı akli ve mantıki yorum ile bir sonuca varılması gerekir.

Şu hale göre, kamu kuruluşlarının yararsız bir takım işlemlerle uğraştırılmasını önlemek bakımından hazineye harç yükletilmesinin doğru olamayacağı görüşünün, hukuk ilkelerine ve yasaların ruh amacına daha uygun bulunduğu kabul edilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kişilere Tazminat Verilmesi Hakkındaki 466 sayılı Kanuna göre mahkemelerce tazminata hükmolunması halinde hazineye nispi harç yükletilmesinin doğru bulunmadığına, beş aykırı oya karşı 31 oyla 15.4.1974 gününde birinci görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi (İBK, 15.4.1974, 4/3).

"...Özelliği ve mahiyeti bakımından 466 sayılı Kanuna göre karar verilen tazminatlara ilişkin kanuni faiz tayin ve hükmedilemeyeceği düşünülmeyerek yazılı şekilde faize de hükmedilmesi, yasaya aykırıdır. .." (1. CD., 14.12.1988, 4275-44).

"...Devlet istese dahi zararı tazmin edemeyeceğine göre faiz ile sorumlu tutulması... yasaya aykırıdır" (1. CD, 16.10.1992, 2107/2236).

"...Özelliği ve mahiyeti bakımından 466 sayılı Kanuna göre karar verilen tazminatlara ilişkin kanuni faiz tayin ve hükmedilemeyeceği düşünülmeyerek yazılı şekilde faize de hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, davalı hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün açıklanan sebeplerden dolayı tebliğnamedeki düşünce hilafına (bozulmasına), 14.12.1988 gününde oybirliği ile karar verildi (5. CD, 14.12.1988, 4275/4479).

"...466 sayılı Kanun uyarınca hükmolunan maddi ve manevi tazminata faiz uygulanmayacağı gözetilmeden dava tarihinden itibaren %30 yasal faize hükmolunması yasaya aykırıdır. .." (9. CD, 20.10.1997, 2636/5283).

"...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.3.1973 gün ve E. 5-55, K. 221 sayılı içtihadında açıklandığı üzere, hazinenin faiz ile sorumlu tutulamayacağının gözetilmemesi, yasaya aykırı ise de; bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK.nun 322. maddesine dayanılarak "dava tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizin hazineden alınmasına" dair ibarenin karardan çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına, oybirliği ile karar verildi" (9. CD, 28.9.1995, 3825-5008).

"...Uygulama yeri bulunmadığı halde yasal faiz alınmasına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. .." (7. CD, 5.3.1992, 11677-1728).

Mevcut düzenlemeye göre tazminata faiz yürütülmesi doğru değilse de, özellikle enflasyonun kronik bir şekilde, yüksek oranda seyrettiği ve davaların uzun sürdüğü ülkemizde takdir edilen tazminata faiz yürütülmemesinin haksız bir duruma neden olacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle Kanunun amacı olan "hukuk devleti ilkesi ve adalet duygusu"na uygun şekilde, mağdurun zararının tazmini isteniyorsa, bu amaçla yasada bir değişiklik yapılması zorunludur. Bu vesileyle belirtmek gerekir ki, Anayasa"nın 19/son maddesindeki "Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir" ibaresinin, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunun 4. maddesiyle, "Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir" şeklinde değiştirilmesi, yukarıda açıklanan kurallar nedeniyle faizle ilgili bir yenilik getirmemektedir. Zira tazminat hukukunun genel prensipleri nazara alındığında, faiz, asıl alacağa bağlı fer"i bir alacak olduğundan faiz borcunun doğumu ve hatta kural olarak varlığı asıl borcun doğumuna ve varlığına bağlıdır. Özetle, asıl alacak olmadan faiz işlemez" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararından (2) nolu bendin çıkartılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacının tutuklu kaldığı günler için, "Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki" 466 sayılı Yasaya göre talep ettiği manevi tazminatın kısmen kabulü ile davacının haksız olarak gözetim ve tutuklulukla geçirdiği 11 ay 25 günlük süre dikkate alınarak lehine 750 milyon lira manevi tazminata hükmedilmesine ve davacının faize ilişen talebinin reddine karar verilen davada Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 466 sayılı Yasa kapsamında verilen maddi ve manevi tazminatlarda, faize de hükmedilmesinin olanaklı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Haksız ve hukuka aykırı olarak yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası, ülkemizde ilk kez 1961 Anayasasında düzenlenmiş, 30. maddesinde, yakalama ve tutuklamanın hangi hallerde söz konusu olacağı açıklandıktan sonra maddenin son fıkrasında; "Bu esaslar dışında işleme tabi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir" hükmü yer almıştır.

Anayasada yer alan bu düzenleme doğrultusunda, 15.5.1964 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki" 466 sayılı Yasanın 1. maddesinin 6. bendinde; "Kanun dairesinde yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına veyahut beraatlerine veya ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilen"; 7. bendinde, "Mahkum olup da tutuklu kaldığı süre hükümlülük süresinden fazla olan veya tutuklandıktan sonra sadece para cezasına mahkum edilen", kimselerin uğrayacakları her türlü zararların bu Yasa hükümlerine göre Devletçe ödeneceği hükme bağlanmış, 2. maddesinde ise; "birinci maddede yazılı sebeplerle zarara uğrayanlar uğradıkları her türlü zararın tazminini isteyebilirler" hükmü yer almıştır. 1991 yılında ise 3696 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu 466 sayılı Yasanın 1. maddesinin 8. bendinde yer alan, aynı tür suçtan mahkum olanlar, itiyadi suçlular ve suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası haline getirenlerin tazminat isteyemeyeceklerine ilişkin hüküm kaldırılmıştır.

Öte yandan, Devletimizin tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 5. maddesinde de kişilerin özgürlüğünün hangi hallerde sınırlandırılabileceği belirlenmiş ve maddenin son fıkrasında bu koşullara aykırı davranılması halinde mağdur olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduğu esası kabul edilmiştir.

Haksız yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası 1982 Anayasasında da sürdürülmüş ve 19. maddesinde yakalama ve tutuklama koşullarına işaret olunmasından sonra maddenin son fıkrasında, "Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir" hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hüküm bu kez 17.10.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Yasanın 4. maddesi ile değiştirilmiş ve "bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir" hükmü getirilmiştir.

öğretide yer alan yaygın görüşe göre; mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına nazaran, kural olarak Devletin yargılama faaliyetinden dolayı mali sorumluluğu kabul edilmemekte, ancak yasa ile düzenleme yapılması halinde tazminat verilebileceği belirtilmektedir. Haksız yakalanan ve tutuklanan kişilere karşı devletin tazminat sorumluluğunun dayanağı öğretide, farklı teorilere dayandırılmış şahsi kusur, yardım, kusursuz sorumluluk, haksız fiil, risk teorisi veya organ teorisi gibi kavramlarla açıklanmaya çalışılmıştır. 466 sayılı Yasanın gerekçesinde ise; "...yakalanmaları ve tutuklanmalarında kanuna uymayan bir cihet bulunmamakla beraber bilahare haklarında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına veyahut beraatlerine karar verilerek bu suretle tutuklanmaları veya yakalanmalarının haksızlığı meydana çıkmış olanların da Devletten tazminat isteyebilecekleri ve bu tazminatın hukuki mesnedinin de objektif mesuliyet esasına istinat ettiği netice ve kanaatine varılmaktadır" açıklamasına yer verilmiştir.

Açıklanan bu yasal düzenlemeler ve öğretideki tamamlayıcı görüşler ışığında, yasa dışı yakalanan veya tutuklanan kişilere devletçe verilecek tazminatın kapsamına maddi ve manevi tazminat türünün dahil olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Tartışma, bu nev"iden tazminatlarda faize hükmedilip hükmedilmeyeceği konusundadır.

Bilindiği üzere faiz;

Türk Hukuk Lügatında; "alacağın medeni semeresi" olarak tanımlanmakta, tazminat hukukuna ilişkin öğretide ise; "zararın bir öğesi" (Dr. Mustafa Kılıçoğlu, Sorumluluk Hukuku, s. 49), "esas alacağa bağlı fer"i bir hak, zarar doğduğunda derhal tazmin edilseydi ekonomik durumun olması gerektiği düzey" (Mustafa Reşit Karahasan, Tazminat Hukuku, s. 117) biçiminde ifade edilmektedir.

466 sayılı Yasaya dayalı tazminatlarda, Anayasanın 19. maddesinde 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik karşısında faize hükmetmenin olanaklı olup olmadığını değerlendirirken, faizin, tazminat hukukundaki yerini öncelikle değerlendirmek, hüküm altına alınmasını yasaklayan bir hukuki neden olup olmadığını irdelemek zorunludur. Yoksa yorum suretiyle bu hakkı reddetmek olanaksızdır.

Açık bir gerçektir ki, insan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 5/5. maddesi, Anayasanın 19. maddesinin önceki ve 4709 sayılı Yasa ile değişik sonraki hali ve keza 466 sayılı Yasanın 1. maddesi; zararın Devletçe tazmininde faize hükmedilmeyeceğine dair yasaklayıcı bir hüküm taşımamaktadır. Öğreti ise, 466 sayılı Yasaya dayalı tazminatlarda faiz verilemeyeceğine yönelik düşünceyi eleştirmekte, engelin, Yargıtay içtihatlarından kaynaklandığına işaretle faizi reddeden uygulamanın değiştirilmesi gereğine işaret etmektedir.

Bu cümleden olarak;

a) "Haksız yakalama ve tutuklama sebebiyle ödenecek tazminata yasal faiz uygulanamayacağı Yargıtay 1. CD.nin 14.12.1988 tarih ve 4275 E, 4479 K. Sayılı ilamı ile hüküm altına alınmıştır. Bu kararda benimsenen görüşün eleştiriye açık olduğu düşünülebilir, diğer tazminat davalarında olduğundan farklı bir çözüm için haklı bir gerekçe mümkün değildir" (Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Türk Hukukunda Haksız Yakalama ve Tutuklama, s. 119).

b) "Faiz istememesinin enflasyonun zaman zaman %150"lileri bulduğu ve davaların çok uzun sürdüğü ülkemizde Tazminat Kanununun uygulanması yönündeki en büyük engellerden biri olduğunu belirtmek gerekir. ... Bu düşüncelerin bir sonucu olmak gerektir ki yerleşik Yargıtay içtihatlarına rağmen son zamanlarda mahkemelerin enflasyon oranını gözönünde tuttukları ve faize hükmettikleri kararlar görülmektedir. Ancak Yargıtay, bu konudaki yerleşik içtihadını değiştirmemiştir" (Doç. Dr. Hakan Hakeri, Haksız Yakalanan ve Tutuklananlara Tazminat Verilmesi, s. 165).

c) "Faiz, alacağı tamamlayan bir unsurdur. Tazminatın tartışıldığı ve yapılan yargılama sonunda bir haksız fiilin bulunduğu ortaya çıktığında bunun doğurduğu zararın karşılanması da hukukun öngördüğü bir temel sonuçtur. Faiz, bu bağlamda, bu gidermenin zamanında gerçekleşmemesinin bir ek sonucudur ve karşılanmak gerekir. .. Anayasanın 19/son maddesine eklenen hüküm, niteliği bakımından Devletin zararları tam olarak gidermek sözüdür. Bu sözün içinde geçmişten gelen yakınmaları da ortadan kaldırmak amacı vardır. .. Anayasanın paralelinde 466 sayılı Yasada değişiklik yapılmamış ise de Türk yargıcı normlar hiyerarşisinde Anayasayı da uygulamakla görevlidir. Bu nedenle yasanın anayasa paralelinde değiştirilmemiş olması bu ilkenin uygulanmasına engel değildir. .. 466 sayılı Yasa gücünü Anayasanın hükmünden almaktadır. ..." (Prof. Dr. Erdener Yurtcan, CGK. Başkanlığına Özel Mütalaa).

Görüşleri ifade olunmaktadır.

Görülmektedir ki; 466 sayılı Tazminat Yasası kapsamında hüküm altına alınacak maddi ve manevi tazminatlarda faize hükmedilmesini önleyen yegane olgu, Yargıtayın bu konudaki süreklilik kazanmış içtihatlarıdır.

Bu içtihatların temeli ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.3.1973 gün ve 5/55-221 sayılı kararıdır.

Anılan kararda Yüksek Kurul; "tazminatın miktarını tayinde zarar talebinde bulunanın tutuklama ile sonuçlanan işlemlerin yapılmasına sebep olan ihmali veya kusurlu hareketi nazara alınacak ve tazminat talebine esas olan işlemlere tamamiyle kendi ihmali veya kusurlu hareketleri ile sebep olmuş ise tazminat verilmeyecek ve aynı cins suçtan mahkum olanlar ile itiyati suçlular ve suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası haline getirenler de bu kanun hükümlerinden istifade edemeyeceklerdir. Bu duruma göre, 466 sayılı Yasa gereğince Devletten tazminat talebinde bulunacak olan şahıs bazı şartlarla bağlı ve yükümlülükleri yerine getirmekle görevli bulunduğu gibi açacağı dava sonucu mahkemeden alacağı hüküm ile devletin borçlu duruma düşeceği ve borcun ödenmemesi halinde alacaklının temerrüt faizi ile birlikte icra takibinde bulunabileceği ve her halükarda alacaklının tazminat faizi alamayacağı ve 466 sayılı Yasaya göre verilecek hükme kadar davacının faiz isteme hakkının doğmadığı aşikardır.

466 sayılı Yasa gereğince verilmiş olan bir hüküm bulunmaksızın Devlet istese dahi zararı tazmin edemeyeceğine göre faiz ile sorumlu tutulması Yasaya ve hukuka aykırı düşer" gerekçelerine dayanmaktadır.

Görüldüğü üzere dayanılan iki gerekçe vardır.

İlki; tazminatın ödenmesinde, talep edenin yargılandığı ve nezaret ve tutukluya alındığı süreçte kendi kusurlu hareketlerinin olabileceği, kendisinin suçu meslek edinenlerden ya da itiyati suçlulardan bulunabileceği ve bu halin ancak tazminat davası sonunda belli olup tazminat ve dolayısıyla faiz isteme hakkını önleyeceğidir.

Oysa dayanılan bu gerekçe, sonradan 466 sayılı Yasada yapılan değişiklikle ortadan kaldırılan kimi normlarla ilgili olup bu gün için geçerliliğini yitirmiştir.

İkincisi; Devletin istese dahi tazminat sorumluluğunun miktarını bilmediği ve bu itibarla neyi ödeyeceğinden haberdar olmaması nedeniyle faizden de sorumlu tutulamayacağıdır.

Ne var ki bu gerekçe de, tazmin ve sorumluluk hukukunun temel kuralları ve süreklilik kazanmış uygulaması ile çelişmektedir. Düşünülmelidir ki, bir çok türü itibariyle maddi zararın ve her türü itibarıyla manevi zararın önceden belirsiz olduğu tartışmasızdır. Bilhassa manevi zararın kesin hükme bağlanma öncesinde malum ve muayyenliği ve parasal değerinin bilinir olma özelliği bulunmamaktadır. Bu gerçeğe rağmen manevi zararlara ilişkin tazminatlarda da, haksız fiil tarihinden itibaren faize hükmedildiği, anılan gerekçeye tazmin hukukunda hiçbir zaman dayanılmamış olduğu bilinmektedir.

Bu hal ortaya koymaktadır ki, faizi reddeden Yargıtay içtihatları, süreklilik kazanmış olsa da, bu gün için doyurucu hukuki gerekçelere dayanmamakta ve itibar edilir olma ölçüsünü kaybetmiş bulunmaktadır.

Anayasanın 19. maddesinin sonuncu fıkrasında 17.10.2001 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Yasaya dayalı değişiklik ile "zararın Kanuna göre ödeneceği" hükmü kaldırılmış, "zarar tazminat hukukunun genel prensiplerine göre ödenir" hükmü getirilmiştir.

Bu değişikliğin, 466 sayılı Yasayı devre dışı bıraktığı, onunla çeliştiği ve yasa normlarını Anayasaya aykırı hale düşürdüğü veya yeni bir yasal düzenlemeyi zorunlu kıldığı söylenemeyeceğine göre, anılan Anayasa değişikliğinin sözü ve amacına itibarla, 466 sayılı Yasaya yeni bir uygulama kapsamı kazandırmak, yargısal içtihatları da buna göre geliştirmek lüzumu doğmaktadır.

Bu bağlamda öncelikle; "tazminat hukukunun genel prensipleri" ibaresini tanımlamak ve çerçevesini çizmek gerekmektedir.

Kabul edilmek zorunluluğu vardır ki; "tazminat hukukunun genel prensipleri" deyimi tazmin yasalarında ve bu yöndeki öğretide somut ölçü ile tanımlanmamıştır.

Bu eksikliğe rağmen, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 1. maddesindeki temel normdan hareketle tazmin hukukunun kapsamını, "Yasa normları, örf ve adet hukuku, boşluk halinde yasa koyucu olsaydı yargıcın koyacağı kurallar" olarak sıralamak ve "yargısal içtihatlar ile öğretiden yararlanılmayı" anılan hukukun kapsamına dahil etmek doğru olacaktır.

Bu bağlamda, öğreti ve içtihatlar, sorumluluk hukuku diye de adlandırılan tazmin işlemlerinde faizin, zarar kapsamına dahil olduğunu, hatta zararın ayrılamaz öğesini oluşturduğunu, zarar yaratan işlem gününden başlayarak faizin hükme bağlanması zorunluluğunu kabul etmekte, konumuzu ilgilendiren eylem türlerini de haksız fiil olarak değerlendirmektedir.

Öyle ise; 4709 sayılı Yasayla Anayasanın 19/son maddesinde yapılan ve önceki biçimini kaldırıp tazminat hukukunun genel prensipleri ibaresini getiren değişikliği, açıklanan içerikle doldurmak ve "kast edilen hukuk anılan hukuktur" deyip, faizin zorunlu hale geldiğini düşünmek isabetli olacaktır.

Anayasanın 19/son maddesi değişikliği ile yasa koyucunun, zarara uğrayanların tazmin hakkı kapsamını daraltmayı değil genişletmeyi amaçladığı tartışma dışıdır. Nitekim bu husus TBMM müzakere tutanaklarıyla da sabittir.

Üst norm durumundaki Anayasada yapılan bu değişikliğin, alt normu oluşturan 466 sayılı Yasayı ve bu yasa kapsamına giren her türden zarar giderimini kapsadığında kuşku bulunmamalıdır.

466 sayılı tazminat yasasıyla ilgili olarak çok değişik teoriler geliştirilmiştir.

Bazı görüş sahipleri, haksız yakalama, gözetim ve tutuklamanın haksız fiil olduğunu bildirmiş, bazıları Devletin sorumluluğunu istihdam edenin mesuliyeti teorisi ile izah etmiş, bazıları bu teze karşı çıkarak, yargıcın Devlet gücünden bağımsızlığına işaretle, yargıç ile Devlet arasında istihdam sözleşmesi olmadığını, bu nedenle bu tür sorumluluktan söz edilemeyeceğini bildirmiştir. Çoğu görüş sahibi ise Devletin sorumluluğunu objektif mesuliyet olarak tanımlamıştır.

Yargıtay Başsavcılığının da objektif mesuliyet tezine itibar ettiği anlaşılmaktadır.

Ne var ki; hangi teori benimsenirse benimsensin faizin, üstlenilen tazmin sorumluluğunun ayrılamaz bir öğesi olduğu ortadadır. Zira ne haksız fiil tezi, ne istihdam edenin sorumluluğu tezi, ne de objektif sorumluluk statüsü faizi dışlamaya elverişlidir.

Madem ki; sonradan haksızlığı anlaşılan gözetim ve tutuklama, kişinin zararına neden olmuştur ve yine madem ki hukuk, zararın doğduğu anda kişiyi alacağa hak sahibi saymaktadır, öyle ise, ödeme yükümlülüğünü üstlenen Devlet gecikmenin sorumluluğunu da yüklenmelidir.

Aslında 466 sayılı Yasayla Devletin üstlendiği ve Anayasanın 19/son maddesi değişikliği ile kapsamını genişlettiği tazmin sorumluluğunu, şu veya bu teori kalıbına sıkıştırmak, bu yöntemle kısıtlamak ve bünyesinden faizi çıkararak daraltmak hukuki olmayacaktır.

Anayasanın; "devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5. maddesine istinaden Devlet sorumluluk üstlenmekte ve üç erkin her türlü fiilinden mesul olduğu gerçeğinden hareketle, "kişinin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, temel hak ve hürriyetlerini korumak maddi ve manevi varlığını geliştirmek" görevini gerçekleştirememiş olmanın mali sorumluluğunu üstlenmekte, Yargı erkinin faaliyeti nedeniyle ortaya çıkan zararı, millete bölüştürerek Devletin Hazinesinden yapacağı ödeme ile karşılamaktadır.

Duraksamadan belirtmek gerekmektedir ki, "tazminat hukukunun genel prensipleri" kavramı, 466 sayılı Yasanın usule ve yargı yöntemine ilişkin özel düzenlemelerini ortadan kaldırmamaktadır. Yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya dek, yasada yer alan tüm normların uygulanır olma kabiliyeti sürecektir.

Ne var ki; Anayasanın 19/son maddesinde 4709 sayılı Yasayla yapılan değişiklik, alt norm konumundaki 466 sayılı Yasaya yeni bir yorum ve açılım kazandırmış, bu açılım, yasada bir değişiklik yapılmasını zorunlu kılmamış olsa dahi, faizi yasaklayan Yargıtay içtihatlarının geçerliliğine son vermiştir.

Bu hal karşısında; 466 sayılı Yasaya dayalı tazminatlarda, her türlü sorun, öndelikle yasa normlarıyla çözümlenecek, açıklık bulunmayan ahvalde "tazminat hukuku" kıyaslamasına başvurulacak, fiilin en ziyade "haksız fiil" benzeri olduğu gözetilecek çözüme ulaşılacaktır.

Bu değerlendirmelerin, 466 sayılı Yasadan doğan tazminatlarda Devletin rücu hakkını, Anayasanın 40. maddesi kapsamında genişletebileceğini düşünmek ve yargıçlarla C. savcılarının sorumlu tutulacağı endişesine kapılmak yersizdir. HUMK.nun 573. maddesi bu sorumluluğu düzenlemiş, kasti davranışlar ve ağır ihmallerle sınırlandırmıştır. Rücu sınırını genişletmek, yargı hizmetini yürütülemez hale sokacağından, Devletin böyle bir düşünceyi benimseyebileceği olası değildir.

Sıralanan gerekçeler itibariyle;

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, Anayasanın 19/son maddesinde 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe dayalı olarak, süreklilik kazanmış içtihatları değiştiren görüşü isabetsiz arzetmektedir.

Bu nedenle, Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Konu olayda, faizin, dava tarihinden başlatılması talep edildiğine göre bu talebin aşılıp genişletilmesi suretiyle faizin önceye yürütülmesi olanağı yoktur. Başlangıç tarihinin, isteme bağlı kalınarak tazminat davasının açılış günü sayılması zorunludur.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, itiraza konu olmayan ve esasen isabetli bulunan sair bozma gerekçelerini ayrıca tartışma ve değerlendirme gereği duyulmamıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bazı Kurul Üyeleri ise; "Yerleşmiş yargısal kararların değiştirilmesi için bir neden bulunmadığı, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının haklı nedenlere dayandığı nazara alınarak kabulü ile Özel Daire kararının 2 numaralı bendinin karardan çıkartılmasına karar verilmelidir" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 23.11.2004 günü yasal oyçokluğu ile karar verildi.