Kasten adam öldürmeye kalkışma suçundan sanık Arif S....."ın dönüşen suç vasfına göre taksirle yaralama suçundan TCY"nın 459/2, 59 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri uyarınca 727.013.615 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine ilişkin Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.11.2002 gün ve 675-607 sayılı hüküm C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 17.11.2003 gün ve 1081-2809 sayı ile;

"a) Sanığın arazisine hayvan sokan mağduru, bundan kaynaklanan tehevvürle kaleşnikof silahla ateş ederek lomber bölgesinden isabetle kolon ve iliyak kemik tahribi sonucu hayati tehlike geçirmesine ve 45 gün mutad iştigaline engel olacak surette ağır şekilde yaraladığının mağ-dur ve tanık beyanı ve dosya kapsamı ile anlaşılması karşısında olayda öldürücü etkisi kuşkusuz bulunan silahın kullanılması, etkili atış mesafesi, hedef alınan vücut nahiyesi ve hasıl olan so-nucuna göre kastın yaşama yönelik olduğunun kabulü ile öldürmeye tam teşebbüs olarak tavsifi yerine, suçun dikkatsizlik ve tedbirsizlikle yaralanmaya sebebiyet olarak vasıflandırılması,

b) Yukarıdaki bozma sebebine muvazi olarak,

aa) Arazisine hayvan sokulmasında sanık lehine TCY.nın 51/1. maddesinin tatbikinin gerekmesi,

bb) Olayda kullanılan silahın geçici köy korucusu görev ve sıfatıyla sanığa verilen silah olup olmadığının merciinden sorularak sonucuna göre TCY.nın 281. maddesinin tatbiki yeri olup olmayacağının düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 25.2.2004 gün ve 3-18 sayı ile;

"DÜTF Hastanesi Genel Cerrahi Anabilim Dalının 23.5.2002 tarih ve 37 sayılı kesin hekim raporunda "ateşli silah yaralanmasına maruz kalan hastada sağ kolon ve iliak kemik yaralanması, göbekten 10 cm sağ lateralde giriş, gluteal sağ üst katrandan çıkış olduğu belirtilerek hayati tehlike geçirecek ve 25 gün iş ve gücüne engel teşkil edecek şekilde yaralandığı" belirtilmektedir. Sanık savunmasında özetle, tartışma sırasında elindeki silahın kazaen patla-dığını beyan etmektedir. Mağdur da sanık savunmasını doğrular mahiyette, aralarında çıkan söz-lü tartışma sırasında sanığın elindeki tüfeğin aniden patladığını, sanığın kendisine tüfek tevcih ederek ateş etmediğini, öldürme ve yaralama amacı ile ateş etmediğini, istese idi rahatlıkla ken-disini öldürebileceğini beyan etmektedir. Olayın tek tanığının ifadesinin de mağdur beyanı ve sa-nık anlatımını doğrular nitelikte olması, dolayısıyla sanık savunmasının aksine ne adam öldürme ne de yaralama kastına ilişkin dosyada sanık aleyhine delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanı-ğın eyleminin taksirle yaralamaya sebebiyet vermek olarak değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanık Arif S....."ın olay günü tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hamili bulunduğu silahla mağdur Celalettin K......."ı hayati tehlike geçirecek şekilde ve 25 gün iş ve gücüne engel olacak derecede yaralanmasına neden olmak suretiyle taksirle yaralan-maya neden olmak suçunu işlediği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de C.Savcısı tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 08.07.2004 gün ve 79724 sayılı teblignamesiyle Birinci Başkanlığa gönde-rilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Arif S....."ın taksirle etkili eylem suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, eylemin taksirle etkili eylem veya tam kalkışma aşamasında kalan kasten adam öldürme suç tiplerinden hangisine uyduğu noktasında toplanmaktadır.

Suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın kastının saptanması ile mümkündür. Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, failin dışa yansıyan, olay öncesi, olay sırası ve sonrasındaki davranışları ölçü olarak alınmalıdır. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, adam öldürmeye kalkışma ve yaralama suçlarını birbirinden ayıran başlıca ölçüler; fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve derecesi, failin cürümde kullandığı saldırı aletinin niteliği, atış veya darbe sayısı ile mesafesi, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme olanağının olup olmadığı, olayın akış ve nedeni, failin işlemeyi kastettiği cürmün meydana gelmesine iradesi dışında engel bir nedenin olup olmadığıdır. Tüm bu olgular olaysal olarak değerlendirilip sanığın kastı belirlenmelidir.

İnceleme konusu olayda;

Mağdur Cemalettin K......., 19 Nisan 2002 günü 18.00 sıralarında havanın henüz aydınlık olduğu bir anda Savur ilçesi Erkuvan köyünde yanında yeğeni tanık İslam olduğu halde hayvan otlatırken köy korucusu sanık Arif Sincan tarafından ateşli silahla yaralanmış, olayın bil-dirilmesi üzerine inceleme ve arama yapan kolluk güçleri olay yerinde 7.65 mm çapında 7 adet boş kovan ile mağdurun şapka ve heybe gibi eşyalarını bulmuş, aynı gece köydeki evinde yaka-lanan sanığın teslim ettiği 65 A 5441 seri numaralı Kaleşinkof marka silaha da el konulmuştur.

Olaydan sonra hastaneye kaldırılan mağdurun geçici raporunda; hayati tehlikesinin bulunduğu, batın sağ alt kadranda kurşun girişi ve sol gluteal bölgede çıkış deliği bulunduğu bildirilmiş, bilahare sevk edilerek ameliyat ve tedavi edildiği Dicle Üniversitesi Araştırma ve Eğitim Hastanesinden aldırılan kesin raporunda ise; sağ kolon ve iliak kemik yaralanması mevcut olduğu, sağ kolona primer sütür ve hemostaz uygulandığı, göbekten 10 cm sağ lateralde ateşli silah giriş yarası, gluteal sağ üst kadrandan çıkış bulunduğu, olay nedeniyle hayati tehlike ge-çirdiği ve yaralanmanın 25 gün iş ve gücüne engel teşkil edeceği belirtilmiştir.

Atışın bitişik veya yakın atış olduğuna ilişkin bir tespit raporu bulunmamaktadır.

İlk ifadesini olaydan 28 gün sonra Savur C.Savcılığına veren mağdur Celalettin K.......; hayvanları otlatırken yanlışlıkla Arif S....."ların tarlasına girdiğini, elinde kaleşinkof silahla yanlarına gelen sanığın "neden bu araziye giriyorsunuz" diye kızdığını, yanlışlıkla olduğunu be-lirtip bir daha girmeyeceğini söylemesine rağmen kendisine bir el ateş edip uzaklaştığını, sa-nıktan şikayetçi olmadığını belirtmiş, yine duruşmadaki ifadesinde; sanığın bağırıp küfür ederek 6-7 metre kalana kadar yanına yaklaştığını, araziye hayvan soktuğu için haksız olduğundan do-layı karşılık vermediğini, sanığın bağırıp çağırmasından sonra tüfek sesini duyduğunu, yaralanıp yere düştüğünü söylemiştir.

Sanık Arif S..... olayın ertesi günü kollukta verdiği ifadede; kendisine ait korucu silahı olan Kaleşinkof piyade tüfeğini yanına alıp köyün 3 km ilerisindeki tarlasını kontrole gittiğini, döneceği sırada köy halkından Sabri S..... ve Esat D.."a ait tarlanın içindeki koyunları görüp oradan çıkarmak ve çobanı uyarmak için yanlarına gittiğini, çobanlardan birinin tarlanın içinde, diğerinin de 15 metre kadar uzakta olduğunu, yakınındaki çobana selam verip nereden geldik-lerini sorduğunu, çobanla aralarında 1-2 metre kalana kadar birbirlerine yaklaştıklarını, daha son-ra çobanın birden elindeki silahı almaya kalkıştığını, kendisinin de karşı koyduğunu, ayakta itişip kakışmaya başladıklarını, elindeki tüfeğin de sağa sola hamle yaptığı sırada birden elindeki tüfeğin ateş etmeye başladığını, o anda diğer çobanın yaralı olarak yerde yattığını gördüğünü, elinden silahı almaya çalışan çobanın ise korkup yanından uzaklaştığını belirtmiş, C.savcılığı, Sulh Ceza Hakimliği ve görevsizlik kararı veren Asliye Ceza Mahkemesindeki ifade ve sorguları sırasında benzer anlatımda bulunmuş, görevli Ağır Ceza Mahkemesindeki sorgusu sırasında ise, mağdurla karşılaşıp tarladan çıkmasını söylemesi üzerine aralarında tartışma çıktığını, tam bir-birlerine vurmak üzere iken elindeki silahın patladığını, tüfeğin seri mi yoksa tek atışta mı oldu-ğunu bilmediğini, ancak görev gereği tüfeğin mermi yatağında mermi bulunduğunu ve emni-yetinin de açık olduğunu, biraz ileride bulunan tanık İslam"ın olay anında yanlarında bulunma-dığını, sonradan geldiğini, silahın patlamasından önce mağdurla aralarında kapışma olmadığını savunmuştur.

Tanık İslam O.... ise olaydan iki gün sonra kollukta verdiği ifadede; hayvan otlatırlarken kaleşinkoflu sanık Arif"in yanlarına gelip "burada ne arıyorsunuz" diyerek ateş ettiğini, dayısı olan mağdur Celalettin"in kasık kısmından yaralandığını, olay sırasında sanığın elinden silahı almaya kalkışmadığını, sanığın boğuşma ve kavga olmadan direkt ateş ettiğini ifade etmiş, Savur C.Savcılığında verdiği ifadesinde benzer anlatımda bulunmuş, talimat yoluyla Bismil C.Sav-cılığında verdiği ifadesinde ise, olay sırasında mağdurdan 25 metre uzakta ve çukurda olması ne-deniyle olayı göremediğini, bir ara silah sesi duyup gittiğinde dayısını yerde yatarken gördü-ğünü, sanıkla konuşmadığını, tüfeğini almak istemediğini, ona saldırmadığını belirtmiş, görev-sizlik kararı veren Asliye Ceza Mahkemesinde talimat yoluyla alınan ifadesinde, sanığın yan-larına gelip konuşmadan bir el mağdura ateş ettiğini söylemiş, görevli Ağır Ceza Mahkeme-sindeki duruşmada ise, mağdurun 30-40 metre ilerisinde olduğunu, arazi engeli nedeniyle mağ-durun bulunduğu yeri göremediğini, ilk silah sesi sonrasında olay yerine gittiğinde mağdurun yaralı olduğunu, sanığın bundan sonra havaya doğru tek tek 6 el ateş ettiğini belirtmiştir.

Silah üzerinde inceleme yapan teknik bilirkişi; silahın 65 A 5441 seri numaralı, 7.62 mm çapında, Kaleşinkof marka, sabit dipçikli, tam otomatik piyade tüfeği olduğunu, atışa elverişli bulunduğunu, tek tek ve seri atış yapılabileceğini bildirmiştir.

Tüm bu kanıtlar birlikte değerlendirilecek olursa;

Mağdur Celalettin ve tanık İslam"ın beyanları karşısında, olay sırasında sanık Arif ile tanık İslam arasında herhangi bir boğuşma olmadığı, başka bir köyde çobanlık yapan mağdur Celalettin"in, yakınlarına ait tarlada hayvan otlattığını görmesi üzerine sinirlenerek bağırıp yanı-na giden köy korucusu sanık Arif"in harp silahı niteliğindeki kaleşinkof silahını doğrudan yöneltip, 6-7 metre mesafeden ateş ederek mağduru karın bölgesinden yaraladığı anlaşılmak-tadır. Atış mesafesi, hedef gözetilmesi, silahın niteliği, mağdurun isabet aldığı vücut bölgesi dikkate alındığında, keza olayın hemen öncesinde mağdurun ekili tarlaya hayvan sokması gibi tahrik edici ve ani husumet doğurucu haksız bir davranışının bulunması karşısında, sanığın ey-lemde öldürme kastı ile hareket ettiği saptandığından, eylemi adam öldürmeye tam kalkışma su-çunu oluşturmaktadır. Bu itibarla, sanığın eylemini taksirle yaralama olarak nitelendiren Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, bu bozma sebebine bağlı olarak,

a) Sanığın gözetip baktığı ve yakınlarına ait bulunan ekili araziye mağdurun hayvan sürüsünü sokması şeklindeki haksız davranışı, sanık lehine TCY"nın 51/1. maddesinin uygulanmasını gerektirdiği gibi,

b) Olayda kullanılan silahın, geçici köy korucusu olduğu anlaşılan sanığa bu görev ve sıfatı nedeniyle verilip verilmediğinin merciinden sorularak sonucuna göre TCY"nın 281. maddesinin uygulama yeri olup olmayacağının kararda tartışılması da gereklidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi ise; "sanığın eyleminin silahla kasten etkili eylem suçunu oluşturacağını belirterek, hükmün bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği yolunda karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine, 23.11.2004 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.