Toplu kaçakçılık suçundan sanık Ali Ç......"nin 1918 sayılı Kanunun 27/2-3, 33/son ve 59. maddeleri uyarınca 7 yıl 4 ay ağır hapis ve 7.933.054.800 lira ağır para cezası ile ceza-landırılmasına, hakkında TCK"nun 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.06.2000 gün ve 160-87 sayılı hüküm katılan hazine vekili ile sanık vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Daire-since 10.07.2002 gün ve 658-10923 sayı ile;

"1- CMUK.nun 226/6. maddesi buyurucu hükmü ile Ceza Genel Kurulunun 25.6.1984 gün ve 97/252 ile 16.4.1984 gün ve 350/138 sayılı İçtihatları dikkate alınmadan hükümlendirildiği suçtan dolayı yargı çevresinin dışında bir cezaevinde tutuklu bulunan sanığın yokluğunda yargılama yapılmasına olanak bulunmadığı gözetilmeyerek, istinabe suretiyle sorguya çekilip yargılama yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- 4421 sayılı Yasa ile değişik 647 sayılı Kanunun 5. maddesinde mahsup miktarlarının her yıl yeniden değerleme oranına göre arttırılacağının öngörüldüğü cihetle, sanığın tazmini para cezasını ödemede acze düşüp, hapse çevrilmesi gereken tarihte yürürlükte olacak yeniden değerleme oranına göre infaz sırasında hesaplanması gerektiği gözetilerek, çevrili ha-pis süresinin gösterilmemesi, ancak hürriyeti bağlayıcı cezadan TCK.nun 59. maddesi ile in-dirim yapıldığından ödemede acze düşmeleri halinde tazmini para cezasından anılan maddeyle ve aynı oranda eksiltme yapılarak infazı gereken sürenin belirlenmesi gerektiğine işaret edilmesi ile yetinilmesi yerine çevrili hapis süresinin gösterilmesi suretiyle infazı tahdit eder şekilde hüküm tesisi" isabetsizliklerinden bozulmuştur.

(2) Nolu bozma nedenine uyan Yerel Mahkeme (1) nolu bozma nedenine karşı 08.05.2003 gün ve 227-98 sayı ile;

"Sanık mahkememizde yargılandığı suç dışında başka bir suçtan da tutuklu olup, bu yüzden mahkememizin yargı çevresi dışındaki bir cezaevine gönderilmiştir.

CMUK.nun 226/4. maddesi de, duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusunun bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yapılabilmesini mümkün kılmaktadır.

Bu madde hükmüne istinaden sanığın sorgusu bulunduğu yer mahkemesi vasıtası ile alındığından, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu değildir." gerekçesi ile önceki hü-kümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Baş-savcılığının 10.09.2004 gün ve 22970 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Birinci Başkan-lığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın toplu kaçakçılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanığın istinabe suretiyle sorguya çekilmesinin yargılama usulüne uygun olup olmadığına ilişkindir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 223 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kurala göre, "Bu konudaki istisnalar saklı kalmak kaydıyla mahkemeye gelmemiş olan sanık hakkında duruşma yapılamaz". Bu kuralın istisnaları ise, aynı maddenin ikinci fıkrası ile 224, 225, 226 ve 379/2. maddelerde yer almıştır.

Bunlardan 226 ncı maddede, esasen isteğe bağlı olan "duruşmadan vareste tutulma" hali düzenlenmiş, maddenin dördüncü fıkrasında ise, duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tu-tuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusunun, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabileceği, hükme bağlanmıştır. Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için, sanığın yargılandığı suçtan tutuklu olmaması gerekir. Yargılandığı suçtan tutuklu bulunanlar ise duruşmada hazır bulundurularak sorguya çekilmelidirler. Maddenin son fıkrasına göre de, ancak, hastalık, disiplin önlemi ya da zorunlu diğer sebeplerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan tutuklu sanığın önceden sor-gusunun yapılmış olması halinde, mahkemece, duruşmada hazır bulundurulmamasına karar verilebilecektir.

İncelenen dosyada;

Kocaeli C.Başsavcılığı tarafından yürütülen hazırlık soruşturması sırasında sanığın sevk edildiği Sulh Ceza Hakimliğince toplu kaçakçılık ve yasadışı silahlı çeteye yardım ve yataklık suçlarından tutuklandığı, hazırlık soruşturması sonunda sanık hakkında toplu kaçakçılık suçundan Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, evrakının ayrılıp İstanbul DGM C.Başsavcılığına gönderilmesi üzerine bu kez diğer suçu nedeniyle de İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinde kamu davası açıldığı, bu arada tutuklu sanığın da Ümraniye Kapalı Cezaevine sevk edildiği, her iki suçu nedeniyle tutuklu olarak yargılanmakta iken ve-killerinin duruşmaya getirtilerek mahkeme huzurunda sorguya çekilmesi yolunda istemde bulunmalarına karşın, yargılandığı Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesince sanığın tutuklu bulun-duğu yer olan Üsküdar Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılarak istinabe suretiyle sorguya çekildiği anlaşılmaktadır.

Belirtilen usul kuralları ve yapılan açıklamalara göre, yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanığın mahkemece duruşmaya getirtilip sorguya çekilmesi gerekirken, sorgusunun istinabe suretiyle yapılması CMUK"nun 223 ve 226 ncı maddelerine aykırı olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usul yanılgısı mutlak bozma nedenidir.

Öte yandan, sanığın hükümlendirildiği 1918 sayılı Kanun, hükümden sonra 19.7.2003 tarih ve 25173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 38 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, ancak 4926 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde kaçakçılık sayılan eylemler yeniden tanımlanarak kaçakçılık suçlarının öğeleri yeniden belirlenmiş ve farklı yaptırımlar öngörülmüştür. Bu nedenle, TCK"nun 2 nci maddesi hükmü göz önünde tutularak sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilme-sinde de zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, diğer yönleri incelenmeyen Yerel Mahkeme direnme hükmünün öncelikle açıklanan her iki nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Yerel Mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle açıklanan her iki nedenden dolayı BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.10.2004 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.