Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık Abbas K.."ın TCK"nun 201/a maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 59. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay ağır hapis ve 833.333.333 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, suçta kullanılan nakil aracının TCK"nun 201/a maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi uyarınca zoralımına ilişkin Siirt Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.01.2003 gün ve 152-3 sayılı hüküm sanık vekili ile malın sorumlu vekilleri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 24.05.2004 gün ve 11224-4734 sayı ile;

"1- Hükümden sonra yürürlüğe giren 4806 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK.nun 30. maddesinin 2. fıkrasındaki "bir" sözcüğünün "bin" olarak değiştirilmiş bulunması karşısında, sa-nığa para cezası tayin edilirken her aşamada "bin" lira küsurunun atılması zorunluluğu,

2- Suçta kullanılan "73 SL 682" plakalı aracın trafik kaydında sahibi görünen Salim Ö....... vekilinin temyiz aşamasında verdiği dilekçede, bahse konu aracın sanığa sözlü kira sözleşmesiyle teslim edildiğini beyan etmiş bulunması ve dosya içeriği karşısında sanığın aşa-malardaki aracın kendisine ait olup devrini henüz üzerine alamadığı yolundaki savunmasının ara-cın mülkiyetinin kendisine geçtiği konusunda kesin K..ıt sayılamayacağı gözetilerek ve Kara-yolları Trafik K..unun 20. maddesi hükmü karşısında aracın ruhsat sahibine iadesi gerekirken, oluşa uygun düşmeyen gerekçeyle zoralımına karar verilmesi" isabetsizliğinden ve (2) nolu boz-ma nedeni yönünden oyçokluğu ile bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı bu karara karşı 27.07.2004 gün ve 56225 sayı ile;

"Suça konu aracın 2918 sayılı Yasanın 20. maddesi uyarınca sanık tarafından resmen devri alınmamış ise de, kayıt maliki tarafından sanığa haricen satılarak her türlü kullanım hakkının devredildiğinin ve ekonomik koşullara göre değeri oldukça yüksek olan TIR aracının herhangi bir yazılı sözleşme yapılmaksızın başkasına kiraya verilmesinin ticari basirete ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunun kabulü zorunludur.

Olayda, harici satışla aracın her türlü kullanım hakkı ve zilyetliğinin kayıt malikinin rızası/bilgisi dahilinde faile devredildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bu ve benzeri hallerde araçların suçta kullanılması nedeniyle zoralımında koşul olarak, kayıt maliklerinin doğrudan fiil-den bilgisi olması aranmamalıdır. Aksi düşüncenin kabulü, taşıt aracı kullanılmasını gerektiren ve özellikle silah, uyuşturucu ve göçmen kaçakçılığı gibi örgütlü olarak işlenen suçlarda, uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere, fail veya faillerden başka kişiler adına trafikte kayıtlı olan araçların suçta kullanılmasını yaygınlaştırarak, suç failleri üzerinde önemli ölçüde caydırıcılığı olan taşıt araçlarının zoralımına ilişkin cezalandırma hükmünün uygulanmasına olanak bırakmayacak ve K..una karşı hile kullanımını teşvik edecektir.

Kaldı ki; TCK.nun 36. maddesinde zoralım hükmü bulunduğu halde, TCK.nun 201/a-2. maddesinde "suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi men-faatler müsadere edilir hükmü düzenlenerek, taşıt aracı kullanılmasını zorunlu kılan bu suç tipi için ilave, etkin ve caydırıcı müeyyideler öngörülmüştür.

Yerel Mahkeme kararının gerekçesinde; bahse konu 73 SL 682 plaka sayılı aracın, sanık tarafından kayıt malikinden haricen satın alınıp özel bölme (zula) yapılarak sırf kaçak göçmen-lerin nakline tahsis edildiğini tartışarak saptamış, oluşa uygun kabulle de hükümlülüğe ve suçun işlenmesinde kullanılan taşıtın zoralımına karar vermiştir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin zoralım kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır." görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak Özel Daire bozma kararını kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sonuç para cezası tayinindeki hata nedeniyle düzeltilerek onanmasına karar veril-mesini talep etmiştir.

Dosya Birinci BaşK.lığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme konusu olayda;

Sanık Abbas K.."ın yurda kaçak girmiş olan 47 göçmeni 2500 AmeriK.. Doları karşılığında TIR"la Tatvan"dan İstanbul"a götürmek üzere anlaştığı, aracın kasasının üst kısmına yaptırılan gizli bölmeye bindirdiği mültecileri götürürken yolda yapılan aramada yakalandığı, sanığın tüm aşamalarda, aracın kendisine ait olduğunu, haricen satın aldığını, ancak henüz trafikte tescil ettirmediğini belirttiği, aracın plakası adına tescilli bulunan Salim Ö......."in ise hükümden sonra vekili marifetiyle verdiği 13.3.2003 tarihli dilekçede TIR"ın kendisine ait olduğunu belirterek tarafına teslimini istediği, bilahare diğer bir vekili aracılığı ile verdiği 13.06.2003 tarihli dilekçede ise, aracı sanığa kiraladığını belirttiği, ancak buna ilişkin herhangi bir belge ibraz etmediği anlaşılmaktadır.

Sanık Abbas K.."ın göçmen kaçakçılığı suçundan TCK"nun 201/a maddesinin 2 fıkrası uyarınca cezalandırılmasına, suçta kullanılan taşıtın zoralımına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, üçüncü kişiye ait olup göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılan aracın zoralımına yasal olanak bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Ceza mahkumiyetinin bir sonucu olan zoralım genel bir hüküm olarak TCK"nun 36 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1"inci fıkrasında; "mahkûmiyet halinde cürüm ve-ya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikâbından husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartiyle mahkemece zabt ve müsadere olu-nur" denilmektedir.

Suçta kullanılan, kullanmak üzere hazırlanan veya suçun işlenmesinden husule gelen eşyanın bu genel hüküm doğrultusunda zoralımına karar verilebilmesi için, eşyanın suçu işleyene ait olması, eşya başkasına ait bulunduğu takdirde ise, o kişinin eşyanın kullanılmasında rızasının olması gerekir. Sahibinin rızası ve haberi olmadan suçta kullanılan eşyanın zoralımına karar verilemez. Aidiyet şartı da denilen, fiile yabancı kimselere ait eşyanın zoralıma tabi tutulama-ması kuralı, TCK"nun 10"uncu maddesi gereğince, özel K..unlarda zoralıma ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmadığı takdirde, bu K..unlarda öngörülen suçlarla ilgili eşya yönünden de geçerlidir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulumuzun 12.12.1960 gün ve 89-91 sayılı kararında da; "TCK"nun 36"ncı maddesi hükmü zoralım konusunda genel hükümdür. Bir meselede genel hükümle özel hükmün bulunması hallerinde özel hükmün yeğ tutulması hukukun ana esasların-dandır" denilmek suretiyle, TCK"nun diğer maddelerinde veya özel K..unda zoralıma ilişkin özel bir hüküm bulunması halinde bu özel hükmün uygulanması gerektiği belirtilmektedir.

Nitekim K..unkoyucu genel hükümden farklı bir zoralım uygulamasını murad ettiği hallerde çeşitli özel K..unlarda zoralımı ayrıca düzenlediği gibi (4208 S.K"un 7 ve 12"nci md., 6831 S.K"un 108/4 md., 4422 S.K"un 1., 1918 S.K"un 47, 4926 S.K"un 20. md), Türk Ceza Ka-nununda yer alan kimi suçlar yönünden de (TCK"nun 201/a, 217, 291/1, 354/6, 395, 401, 408, 409, 427/2, 487/1, 567/2 ve 578/2. md.) zoralıma ilişkin farklı kurallar kabul etmiştir.

Hatta, bazı özel K..unlarda zoralım belli suçlara münhasır olmak üzere özel hükümle düzenlendiğinden, aynı K..unun bazı maddelerindeki suçlar zoralım yönünden bu özel hükme tabi iken, bazı maddelerindeki suçlar ise TCK"nun 36"ncı maddesindeki genel hükme tabidir. Örneğin, 6136 sayılı K..unun 13 üncü maddesinde düzenlenen ateşli silah ve mermilerini izinsiz taşımak, bulundurmak ve satın almak suçu ile aynı K..unun 15 inci maddesinde düzenlenen yasak bıçak veya diğer aletleri taşımak ve bulundurmak suçlarında özel bir düzenleme bulun-madığı için bu suçlarda zoralım uygulaması genel hüküm doğrultusunda yapılırken, aynı Ka-nunun 12"nci maddesinin son fıkrasında zoralım konusunda genel kuraldan ayrılmak suretiyle özel ve genişletici bir düzenleme gerçekleştirilerek, kime ait olursa olsun K..una aykırı olarak imal edilen ateşli silah ve mermilerin yapımı ile taşınmasında kullanılan her türlü araç ve gerecin zoralıma tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.

6831 sayılı Orman K..ununun 108"inci maddesinde de, kaçak orman emvalinin taşın-masında kullanılan bütün taşıt araçlarının kime ait olursa olsun zoralıma tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, yürürlükten kalkmış bulunan 1918 sayılı K..unun 47"nci maddesi ile halen yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele K..ununun 20"nci maddelerinde de kaçakçılık suçunda kullanılan taşıt araçlarının zoralımı yönünden, TCK"nun 36/1. maddesindeki genel kuraldan ayrılmak suretiyle farklı hükümler getirilmiştir.

Yargılama konusunu oluşturan TCK"nun 201/a maddesindeki zoralım hükmünü değer-lendirecek olursak;

Göçmen kaçakçılığı suçları, Ülkemiz tarafından da imzalanmış bulunan Sınıraşan Ör-gütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek, Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol"ün gereğinin yerine getirilmesi amacıyla, 4771 sayılı K..unun 2.B maddesiyle Türk Ceza K..ununa 201/a maddesinin eklenmesi suretiyle düzenlenmiş olup, anılan maddenin birinci fıkrasında göçmen kaçakçılığının tanımı yapıldıktan sonra, ikinci fıkrasında seçimlik hareketli suçlar tarif edilerek yaptırımları belirlenmiş, son cümlesinde de bu suçlara münhasır olmak üzere "suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler"in müsadere edileceği hükme bağlanmıştır.

Göçmen kaçakçılığı suçlarında zoralımın, genel hükümden ayrılmak suretiyle özel ve genişletilmiş biçimde düzenlenmiş olması, Sözleşmenin "Müsadere ve El Koyma" başlıklı 12"nci maddesi ile taraf devletlere yüklenen, sözleşmeye konu suçlar nedeniyle zoralımın sağ-lanması bakımından gereken önlemlerin iç hukuklarının elverdiği en geniş biçimde alınması yükümlülüğünün yerine getirilmesi amacına matuftur.

Görüleceği üzere, bu özel düzenleme "taşıtlar ve fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler"le sınırlı tutulmuştur. Dolayısıyla, sayılanlar dışında herhangi bir eşyanın suçta kullanılması halinde bu maddeye göre değil, genel hüküm olan 36"ncı maddeye göre müsadere edilecektir.

Öte yandan, 201/a maddesinin 2"nci fıkrasındaki düzenlemede, genel hükme ilişkin 36"ncı maddede öngörülen "aidiyet şartı"na yer verilmemiş olduğundan, göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesinde kullanılan taşıtlar suça iştiraki bulunmayan üçüncü kişilere ait olsalar bile müsadere olunabilecektir.

Ancak bu konudaki uygulamada, Anayasa"mızın 38"inci maddesinde belirtilen "Ceza sorumluluğu şahsidir." ilkesi ile, ceza hukukunun evrensel prensiplerinden olan "kusursuz suç ve ceza olmaz" kuralı göz önünde bulundurulmalıdır. Ceza Hukukunda failin ancak kendi fiilinden sorumlu tutulması ve bunun için de en az taksir derecesinde kusurlu olması gerekmektedir. Dolayısıyla bu hükmün uygulanmasında da, üçüncü kişilerin, failin eyleminden en az taksir dere-cesinde kusurlu olmasını aramak zorunludur. Böyle bir kimsenin kusuru, yükümlü olduğu dikkati ve özeni göstererek kendi taşıtıyla yasak eylemin işlenmesine engel olmamaktan doğ-makta; böylece sorumlu tutulan kimsenin davranışı ve ortaya çıK.. sonuç arasında nedensellik bağı oluşmaktadır.

O halde burada üçüncü kişinin, kendisine ait taşıtın, en azından genel kullanıma yönelik olarak, rızası dahilinde failin zilyetliğinde olduğunu bilmesi veya bilebilecek durumda olması gerekir. Yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere, iradeyi sakatlayan hallerin varlığı du-rumunda, örneğin taşıtın failce çalınma, gasp veya esaslı bir hataya düşürülme sonucu ele ge-çirilmiş olması durumunda, taksir derecesinde dahi sorumluluk var olmayacağından, taşıtın mü-saderesi de düşünülemez.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirecek olursak;

Sanık Abbas K.."ın, Salim Ö....... adına kayıtlı bulunan 73 SL 682 plakalı DAF marka TIR"ı adıgeçenle aralarında gerçekleştirdikleri sözleşme sonrasında tescil maliki olan Salim"in bilgi ve rızası dahilinde teslim alarak, göçmen kaçakçılığı suçunda nakil aracı olarak kullandığı sabit olduğundan, TCK"nun 201/a maddesinin 2"nci fıkrası hükmü uyarınca taşıtın zoralımına karar verilmesi isabetlidir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının bu hususa yönelen itirazının kabulü ile Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi; Özel Daire bozma ilamının haklı nedenlere dayandığını belirterek itirazın reddi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Ancak, sanık Abbas K.. hakkında atılı suç nedeniyle TCK"nun 4771 sayılı K..unla ekle-nen 201/a maddesinin 2"nci fıkrası uyarınca tayin edilen temel ağır para cezasından TCK"nun 59"uncu maddesi ile indirim yapılırken, 4806 sayılı Yasa ile değişik TCK"nun 30/2"nci mad-desinde belirtilen, bin lira kesirinin hesaplamada dikkate alınmayacağı yolundaki kural gözardı edilmek suretiyle fazla para cezasına hükmedilmesi K..una aykırı olduğundan, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip CMUK"nun 322"nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanığın ağır para cezasının 833.333.000 liraya indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve K..una uygun bulunan Yerel Mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 24.05.2004 gün ve 11224-4734 sayılı bozma ilamının KALDIRIL-MASINA, Yerel Mahkeme hükmünün fazla para cezası tayini nedeniyle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip CMUK"nun 322"nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükmün düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık Abbas K.."a göçmen kaçakçılığı suçundan TCK"nun 201/a maddesinin 2"nci fıkrası ve 59"uncu maddeleri uyarınca verilen 1 yıl 8 ay ağır hapis cezası yanındaki para cezasının 833.333.000 liraya indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve K..una uygun bulunan Yerel Mahkeme hükmünün DÜZEL-TİLEREK ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.10.2004 günü oyçokluğu ile karar verildi.