Dolandırıcılık suçundan sanıklar Talip Y...... ve Nefise G....."in TCY.nın 503/1 ve 522/1. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 6 ay hapis ve 20.250.000.000 lira ağır para cezasıyla cezalan-dırılmalarına ilişkin Niğde 2. Asliye Ceza Mahkemesince 29.08.2002 gün ve 225-461 sayı ile verilen hükmün sanık Talip Y...... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 07.11.2002 gün ve 11407-8685 sayı ile;

"Sanığın nikahsız olarak birlikte yaşadığı Nefise G..... ile müşterek çocukları olan ve kendisiyle aynı adı taşıyan oğlunun sahibi bulunduğu daireyi satmak konusunda şikayetçi ile anlaştığı ancak tapuda satış işleminin yapılabilmesi için mahkemeden izin alınması gerektiğinin belirtilmesi üzerine 18.2.2000 tarihinde Niğde Sulh Hukuk Mahkemesinden satış izni verilmesini talep ettiği, talebin kabul edilmemesi nedeniyle satış işleminin gerçekleştirilemediği anlaşılmasına göre, sanığın oğlu adına kayıtlı taşınmazın kendi adına kayıtlı olduğunu söylemesinin, tapu kaydının aleniyeti karşısında şikayetçiyi yanıltıcı nitelikte olmadığı gibi, denetleme olanağını da ortadan kaldırmadığından, yasal unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraati yerine hile ve desiselerle aldattığından bahisle mahkumiyetine hükmolunması" isabetsizliğinden hükmün bozul-masına ve bu bozma kararının hükmü temyiz etmeyen sanık Nefise G....."e de teşmiline karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 04.02.2003 gün ve 3-21 sayı ile; "... olayda sanık Talip Y......"ın evinin malikinin kendisiymiş gibi gösterdiği ve alışverişi bu şekilde gerçekleştirdiği bunun üzerine müştekinin tapu dairesine giderek evin kime ait olduğunun sorması üzerine normal yaşam şekilleri içerisinde tapudaki memurun da Talip Y...... ismini belirtmesi üzerine müştekinin parayı sanığa ödediği, bu şekli ile müştekinin tapu ile ilgili aleniyet ilkesinde yerine getirdiği, zaten sanıkların eyleminin tapuya kayıtlı olan evin mülkiyetinin Talip Y......"ın oğlu küçük Talip Y......"a ait olması üzerine gerçekleştiği, tanık Ali Rıza K....."in de aynı şekilde evin satışı ile ilgili Talip Y...... tarafından yönlendirildiği ve tanık Ali Rıza K....."in de tapuya gidip sorduğunda, tapudakilerin daha önce yaşanan eylem nedeni ile veya tapudaki memurun konu hakkında gerekli bilgi vermesi sebebi ile evin mülkiyetinin küçük Talip Y......"a ait olduğunun anlaşıldığı bu sebepten alışverişin gerçekleşmediği, anlaşılmaktadır.

Mahkememizce kabul edilen müşteki ve sanık beyanları ve tanık beyanlarına göre sanıkların küçük Talip Y......"a ait olan evi baba Talip Y......"a aitmiş gibi göstererek satış işlemini gerçekleştirmek istedikleri, müştekinin tapudan da Talip Y...... ismini öğrenmesi ile parayı ödediği, daha sonra sanıkların mahkemeye başvurarak, evin satışı için izin talep ettikleri ve bu izin talebinde de farklı gerekçeler belirttikleri ve Sulh Hukuk Mahkemesinin de bu konuda red kararı verdiği, sanıkların eyleminin değerlendirilmesinde dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluştuğu, satış talebinin de Sulh Hukuk Mahkemesine 18.2.2002 tarihinde yapılmış olduğu gözönüne alındığında, sanıkların hile ve desiselerinin devamı olarak müştekiyi oyalama yoluna gittikleri açıkça anlaşılmaktadır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da sanıklar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yerel Mahkemece, direnme kararının ilk hükmü temyiz etmeyen ve bu konuda bozmanın sirayetine karar verilen sanık tarafından temyiz edilemeyeceğinden bahisle sanık Nefise G..... vekilinin temyiz talebinin reddine ilişkin ek karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının, sanık Nefise yönünden "temyiz isteğinin reddine ilişkin kararın onanması", sanık Talip yönünden ise, "bozma" istekli 28.06.2004 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların dolandırıcılık suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, yüklenen dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

1- Sanık Nefise G..... vekilinin temyiz talebinin reddine ilişkin verilen ek karara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yerel Mahkemece hakkında verilen ilk mahkumiyet hükmünü temyiz etmeyen ve bu nedenle Özel Dairece bozma kararı kendisine de teşmil edilen sanık Nefise G....."in vekilinin, direnme kararına karşı yasa yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren kararlarında da vurgulandığı üzere, hükmü temyiz etmeyen sanığın, teşmil nedeniyle bozma kararının sonucundan yararlanabilmesi için öncelikle bozma kararına uyulması ve cezanın uygulanmasında önceki hükmü temyiz eden diğer sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Ancak o zaman lehe olan bozma kararı, adaleti sağlamak amacıyla hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, yasa yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise, temyiz eden sanığın aleyhine, temyiz etmeyen sanığın lehine olup, eşitlik ilkesine aykırı olarak çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet kurumunun amacına aykırıdır. Nitekim öğretideki baskın görüş de bu doğrultudadır. (Prof. N.Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, No: 546)

Bu nedenle Yerel Mahkemece bozma kararına uyulmadığı takdirde bozmanın, önceki hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayeti olanağı bulunmadığından direnme kararını temyiz etmesi de olanaksız olup, Yerel Mahkemece temyiz isteminin reddine karar verilemesi isabetlidir.

2- Sanık Talip Y...... hakkındaki mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçu, TCY.nın "Mal Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşıyan onuncu babının 503. maddesinde, "bir kişiyi kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır." şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun unsurlarının oluşabilmesi için;

a) Fail tarafından hile ve desise yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. Örneğin failin maddi bulguları gizlemesi, mevcut bulguları ortadan kaldırması veya bu bulguların ortaya çıkmasını engellemesi ve bunları saklaması gerekir.

b) Yapılan hile ve desise bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olmalıdır. Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, failin durumu, mağdurla olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, gizlenen veya değiştirilen belgelerle gerçek olduğundan bahisle gösterilen belgelerin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hile ve desise yapmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zarar, nesnel kişisel ölçüler gözönünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarardır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yakınan Cumali O..... 27.05.2002 tarihinde C.Savcılığına sunduğu dilekçede; sanıklar Talip Y...... ve Nefise G....."in, bir daireyi 3 ay kadar önce kendisine satmak istediklerini, 13 milyar 500 milyon liraya anlaştıklarını, tapudan sorduğunda taşınmazın Talip Y...... adına kayıtlı olduğunun söylendiğini, meğer küçük oğulları Talip Y...... adına kaydettirmiş olduklarını, baba Talip adına kayıtlı diye parayı peşin ödediğini, tapu işlemlerini yapmaya gittiklerinde taşınmazın küçük oğulları adına kayıtlı olduğunu, mahkemeden bu yeri satmak için izin alacaklarını söylediklerini, kabul edip biran önce bu işlemi tamamlamalarını istediğini, mahkemeden izin almak için dava açıldığını ancak takip etmediklerini, parayı aldıklarına dair belge istediğinde ise vermediklerini ve sanıklardan Talip"in, ileride Almanya"ya gideceğini oradan para getireceğini söyleyerek kendisini oyaladığını, bunun üzerine dolandırıldığını anladığını, şikayetçi olduğunu belirtmiş, C.Savcılığında da benzer şekilde anlatımda bulunmuştur.

Duruşmada da benzer şekilde anlatımda bulunmakla beraber, aynen, "Ben parayı tapuda Talip Y...... diye gözükünce kendisine verdim, ancak işlem yapılacağı sırada tapu müdürü tapuda kayıtlı olan Talip Y...... isimli kişi küçük çocuktur, bunun için mahkemeden izin almanız gerekir dedi. Bunun için mahkemeye başvuruldu, üç defa mahkemeye gelmediler. Bu arada ikinci bir kişiye de satış olmuş, Ali Rıza K..... isimli kişiyi de dolandırmışlar. Ben de acil ihtiyaç var deyince, daha önce bilmediğim için söylenenlere kandım ve parayı verdim." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Sanık Talip Y......, C.Savcılığındaki ifadesinde, diğer sanık Nefise G..... ile müşterek çocukları olan Talip Y......"ın üzerine bir ev yaptığını, sanık Nefise"nin bu evi satmak için yakınan ile anlaştığını, bu esnada yanlarında olduğunu, ancak satışa karışmadığını, çocuğun yaşı küçük olduğundan mahkeme kararı gerektiğini, mahkemenin ise satışa izin vermediğini, bu nedenle sanık Nefise"nin almış olduğu 500 milyon lira kaparoyu yakınana geri verdiğini, yüklenen suçu kabul etmediğini, satışı kendisinin yapmadığını beyan etmiştir.

Duruşmada ise, evi satmak için kaparo almış olduğunu, yazılı herhangi bir belge bulunmadığını, kaparoyu da iade ettiğini söylemiştir.

Sanık Nefise G....., C.Savcılığındaki ifadesinde, diğer sanık Talip ile yaklaşık 13 yıldır gayrı resmi olarak birlikte yaşadıklarını, 11 yaşında Talip Y...... adlı bir çocuklarının olduğunu, sanık Talip"in yaklaşık 5 yıl önce kendisine bir ev satın alıp bu evi müşterek çocukları Talip"in üzerine kaydettirdiğini, 2-3 ay önce yakınan Cumali"nin bu evi satın almak istediğini, evin çocuğun üzerine kayıtlı olduğunu yakınana söyledilerini, 11,5 milyar liraya anlaştıklarını, 5 milyarını peşin verdiğini, daha sonra tapuya gittiklerinde çocuğun adına evi satmaya yetkili olduklarına dair mahkemeden karar getirmeleri gerektiğinin söylendiğini, satış izni almak için mahkemeye başvurduklarını, ancak mahkemenin bu talebi kabul etmediğini, dolayısıyla evi satamadıklarını ve aldıkları 500 milyon lirayı iade ettiklerini, pazarlık işini kendisinin yaptığını, bu sırada sanık Talip"in de yanlarında olduğunu, yakınanı kandırmadıklarını, yüklenen suçu işlemediklerini beyan etmiş, duruşmada da benzer şekilde anlatımda bulunmuştur.

Tanık Mehmet O....., C.Savcılığında, kardeşi olan yakınanın, sanık Talip Y......"tan ev satın aldığını, pazarlık yapılırken yanlarında olduğunu, bir süre sonra kardeşinin parayı verdiği halde evi teslim etmediklerini söyleyip düzenlediği senedi imzalamaları için götürmesini istediğini, sanık Talip"in senedi imzalamadığını beyan etmiştir.

Duruşmada da benzer şekilde anlatımda bulunmakla beraber, kardeşinin imzalatması için senet vermesi üzerine evlerine gittiğinde sanıkların, "biz senet imzalamayız, böyle bir alışveriş yaptık ama senet imzalamayız" dediklerini, paranın ödenmesi sırasında yanlarında olmadığını ancak kardeşinin parayı ödediğini belirttiğini söylemiştir.

Tanık Tahsin D........., C.Savcılığında; yakınanın ev satın alması sırasında pazarlık ederlerken yanlarında olduğunu, sanıklar ile 13,5 milyar liraya pazarlık ettiklerini ve yakınanın parayı sanıklara verdiğini gördüğünü, henüz tapuya gitmeden sanıkların borçları olduğunu belirterek parayı istediklerini, yakınanın da kendisinin yanında verdiğini, bilahare tapuya gittiklerinde tapunun sanık Talip"in değil küçük oğlu Talip adına kayıtlı olduğunu yakınanın kendisine anlat-tığını beyan etmiştir.

Duruşmada ise, sanık ve yakınan ile beraber çalıştıkları sırada sanığın paraya ihtiyacı olduğundan evini satacağını belirtmesi üzerine yakınanın 13,5 milyar lira karşılığında evi satın almasına aracılık ettiğini, önce 8,5 milyar daha sonra da 5 milyar lira ödenecek olduğunu, bu ödemelerin yapıldığını ve bu sırada yanlarında olduğunu, tapuya gidildiğinde evin sanıkların çocuğu küçük Talip adına kayıtlı olduğunun ortaya çıktığını, paranın da duruşma gününe kadar iade edilmediğini bildiğini, sanık Talip"in Mersin"de evi olduğunu satıp ödeyeceğini belirttiğini söylemiştir.

Ali Rıza K..... duruşmada dinlenmiş olup; sanık Talip"in satılık evi olduğunu öğrenince talip olduğunu, sanığın, bu evi başkasına satmak için anlaştığını ve bir miktar da kaparo aldığını, geri iade edeceğini söylediğini, tapudan baktığında evin Talip Y...... adına kayıtlı olduğunu öğrenince sanıktan evi 15 milyara satmasını istediğini, sanığın da gayrı resmi yaşadığı eşinin ceza-sının geldiğini, ödemek zorunda olduğunu belirtip bir milyar lira istediğini, senet mukabilinde bu parayı verdiğini, daha sonra evin küçük Talip adına kayıtlı olduğunu ve yakınana satış yapıldığını öğrendiğini, mahkemeden izin alınmak gerektiği halde alınmadığını, bu iş için sanık Nefise"nin mahkemeye girmediğinin belirtildiğini söylemiştir.

Kadir Yücel duruşmada dinlenmiş olup; yakınanın evinde kiracı olduğunu, ev satışından bir milyar lira eksiği olduğunu söyleyince bu parayı yakınana verdiğini, o arada ev satışının 13 milyar lira karşılığında olduğunu öğrendiğini, ne kadar para verildiğini bilemediğini ancak sanık Talip"in parayı saydığını ve diğer sanık Nefise"ye verdiğini gördüğünü, bu esnada senet yapılmadığını beyan etmiştir.

Mehmet Aslan duruşmada dinlenmiş olup; bir gün karşılaştığı yakınanın, sanık Talip"in evini satın aldığını söylediğini, parayı ödeyip ödemediğini sorduğunda parayı ödediğini, satış işleminin yapılmadığını belirttiğini, sanık Talip"in koluna girip birlikte onun evine gittiğini, evin satışı ile ilgili para alıp almadığını sorduğunu, sanık sattığını söyleyince ya satışı vermesini ya da parayı iade etmesini belirttiğini, sanığın akşam gelmesi halinde parayı vereceğini söylemesi üzerine akşam tekrar gittiğinde evde kimse olmadığını söylemiştir.

Niğde Sulh Hukuk Mahkemesinin 2002/189 esas sayılı dosyasının incelenmesinde;

Talip Y......"ın 18.02.2002 havale tarihli dilekçe ile Nefise G..... ile yaptığı gayrı meşru evlilikten olma 14.05.1991 doğumlu Talip Y......"ın tanıma yoluyla babası olduğundan bahisle, taşınmazları satıp Mersin iline taşınabilmeleri için adı geçene vasi olarak atanma talebinde bulunduğu, Mahkemece 19.02.2002 gün ve 189-168 sayı ile vasi olarak tayinine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yine Niğde Sulh Hukuk Mahkemesinin 2002/197 esas sayılı dosyasının incelenmesinde;

Talip Y...... 19.02.2002 havale tarihli dilekçe ile, velayeti altında olduğunu belirttiği küçük Talip Y...... adına tapuda kayıtlı olan taşınmazın, Mersin"e taşınmaları nedeniyle satışının gerektiğinden bahisle, satışa izin verilmesi için mahkemece izin verilmesini talep etmiş,

Yapılan yargılama sonucunda Mahkemece16.05.2002 gün ve 197-562 sayı ile Talip Y......"ın, küçük Talip"e yanlışlık sonucu vasi olarak tayin edildiği, ana ve baba evli değilse Medeni Yasanın 337. maddesi uyarınca velayetin anneye ait olacağı, davacı babanın velayetinin söz konusu olamayacağı, kaldı ki satışın küçüğün lehine olduğuna dair hiçbir delil ileri sürülmediği gerekçesiyle satışa izin talebinin reddine karar verilmiştir.

Niğde İcra Müdürlüğünün 2002/2706 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde;

Cumali O..... vekilince 28.05.2002 tarihinde, boçlular Talip Y...... ile Nefise G..... aleyhine, daire alım satımına dayanan 13.500.000.000 lira alacak için ilamsız takip talebinde bulunulduğu, örnek 49 nolu ödeme emrinin borçlulara 30.05.2002 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine borçluların 31.05.2002 tarihinde borçlarının olmadığından bahisle takibe itiraz ettikleri ve İcra Müdürünce, borca itiraz nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınıp değerlendirildiğinde;

Sanıklar Talip ile Nefise"nin, tapuda küçük çocukları Talip adına kayıtlı olan taşınmazı, yakınana satmak hususunda anlaşmaya vardıkları, bunun üzerine yakınanın taşınmaz bedeli olan parayı peşin olarak verdiği ve satış işlemlerinin yapılması için tapu dairesine gidildiğinde taşın-mazın küçük Talip adına kayıtlı olduğundan işlemin tamamlanamadığı, sanıkların satış izni sağlamak için açtıkları davanın mahkemece reddedildiği, taşınmazın yakınan adına tescilini bu nedenle sağlamadıkları açıktır. Yakınanın iddiasının kabulü halinde dahi, aleni olan tapu kayıtlarını yeterli derecede araştırmamasında, doğrudan sanıklardan kaynaklanan herhangi bir hile ya da kandırmaya yönelik davranış bulunmamaktadır. Bu oluş içerisinde sanıkların, satış anlaşmasından önce, taşınmazın küçük Talip adına kayıtlı olduğunu söylememek dışında yakınana yönelik olarak başkaca bir kandıracak söz ve davranışta bulunduklarına ilişkin dosyada herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere, önceden doğmuş bir borçtan dolayı sanığın, mağdura karşı hile ve desiseler kullanarak edimini yerine getirmemesi, menfaat daha önceden elde edilmiş olduğundan dolandırıcılık suçunu oluşturmayacaktır. Somut olayda sanıkların, ev satışından önce mağduru kandıracak söz ve davranışlarda bulunarak, onu yanıltmaları söz konusu olmadığına, dosyada bu yönde bir kanıt bulunmaması karşısında, artık dolandırıcılık suçunun oluştuğunun kabulü de olanaksızdır.

Bu itibarla somut olayda satış bedelinin iade edilmemesinden kaynaklanan bir hukuki uyumazlık bulunduğu, dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı nazara alınmadan, dosya kapsamına uymayan gerekçelerle direnme kararı verilmesi isabetsiz olup, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına, lehe olan bu bozmanın CYUY.nın 325. maddesi uyarınca sanık Nefise G.....e de sirayetine karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle; sanık Talip Y...... hakkındaki mahkûmiyete ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, lehe olan bozma kararının CYUY.nın 325. maddesi gereğince sanık Nefise G.....e teşmiline, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.10.2004 günü tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.