İçmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan sanık Orhan Ş....."in TCY.nın 404/2 ve 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve suça konu esrarın zor-alımına ilişkin Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2003 gün ve 147-564 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle; dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Daire-since 9.7.2004 gün ve 2696-8256 sayı ile;

"Karabük ili Ovacık ilçesi kapalı cezaevinde başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan sanığın, üst aramasında esrar maddesi bulunması üzerine sanığın ikametinde arama yapıl-masının Ovacık C.Başsavcılığı tarafından talep edilmesi üzerine, Elazığ ilinde ailesiyle ya-şadığı evinde yapılan aramada bulunan suça konu uyuşturucu maddenin sanığa ait olduğu ve sanığın esrar içicisi olduğu, babası Şerif Ş..... ve kardeşleri Erhan ile Mehmet Ş..... tarafından ifade edildikten sonraki aşamada sanığın suçu kabullenmesi; TCK.nun 405/1. ve 2. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmeyip" tebliğnameye aykırı olarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 22.07.2004 gün ve 207870 sayı ile; temyize konu olay, Karabük-Ovacık Cumhuriyet Başsavcılığının 2002/37 hazırlık soruşturmasıyla aynı yer cezaevinde yapılan arama neticesi 3. koğuşta bulunan 50 gram toz esrara ilişkin olmayıp, sanıklardan Şerif"e ait olan ve bu sanık ile diğer sanıklar Mehmet Ş..... ve Erhan Ş....."in ikametgahı olan evde bulunan 90 gram esrara ilişkindir.

Davaya konu olan fiil, sanık Orhan Ş..... açısından TCK.nun 405/1. maddesi anlamında, talimatla tanık sıfatıyla ifadesine başvurulduğu 16.1.2003 tarihinde, kendi beyanı ne-deniyle resmi makamlarca öğrenilmiştir. Mahkemenin kabul ve gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, sanığın bu beyanı sayesinde, kendi açısından fiil sabit görülmüş, diğer sanıkların ise suçla ilgilerinin olmadığı ortaya çıkmıştır.

Olayda bir an için TCK.nun 405/1. maddesinin şartlarının oluşmadığı kabul edilse dahi, aynı yasanın 405/2. maddesindeki indirim nedeninin uygulanması gerekmektedir. Ger-çekten, sanığın beyanları ile dosya içerisindeki Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtayca onanan ilamından da anlaşılacağı üzere, sanık 23.9.2001 tarihinden beri başka bir suçtan cezaevinde tutuklu olup, 90 gram esrarın bulunduğu ve diğer sanıkların ikamet ettiği evde uzun süredir kalmamaktadır. Bu şartlar altında sanığın ikrarı mevcut olmasa idi, sözkonusu fiil nedeniyle mahkum edilmeyecek ve hatta suçlanamayacaktı. Ayrıca diğer sanıkların savunması ve esrarın bulunduğu evde üç kişinin kalması dikkate alındığında suçun faili tespit edilemeyebilecekti. Özetle; sanık beyanı ile suçun failini, yani kendisini ortaya çıkararak TCK.nun 405/2. maddesi anlamında suç failinin ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmiştir.

Tüm bunların yanında, Karabük-Ovacık Cumhuriyet Başsavcılığının 2002/37 hazırlık numarasıyla yürütülen soruşturmadaki fiilin, bu davadaki eylem ile ilişkili veya bu eylemin devamı niteliğinde olması durumunda tek eylem sayılıp sayılamayacağı, sonucuna göre sanık hakkında bir eylem nedeniyle ceza tertip edilip edilemeyeceği ve edilecekse TCK.nun 405. maddesindeki cezasızlık veya indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmayacağı, söz konusu dosyanın incelenmesiyle mümkün olduğundan, bu konuda araştırma yapılmadan eksik soruş-turmayla tesis edilen mahkeme kararının onanması da başka bir hukuka aykırılık nedenidir." gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konu-şulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın içmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar, sanık hakkında TCY.nın 405/1 veya aynı maddenin 2. fıkrasındaki koşulların olayda gerçekleşip gerçekleşmediği ve bu koşulların bulunup bulunmadığının saptanabilmesi için soruşturmanın genişletilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

İtirazın kapsamına göre Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca, soruştur-manın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı öncelikle ele alınıp değerlendirilmelidir.

24.3.2002 günü Karabük/Ovacık kapalı cezaevi 3. koğuşunda yapılan aramada, 50 gram toz esrar ele geçirilmiş, aynı koğuşta hükümözlü olarak kalan Orhan Ş....."in, esrar maddesinin kendisine ait olduğunu, açık görüş için ziyaretine gelen ziyaretçileri tarafından getirildiğini beyan etmesi üzerine, hükümlüyü ziyaret ettiği saptanan kardeşleri Mehmet ve Erhan Ş....."in sanık sıfatıyla beyanlarının saptanması, ev ve işyerlerinde esrar maddesi bulunma olasılığı nazara alınarak arama yapılması, Karabük/Ovacık C.Başsavcılığının 27.3.2002 tarihli yazısı ile Elazığ C.Başsavcılığından istenilmiş, 28.3.2002 günlü arama kararına istinaden, Mehmet, Erhan ve Orhan Ş....."in, babaları ile birlikte ikamet ettiği evde 29.3.2002 günü yapılan aramada bir odadaki koltuk minderinin altında net ağırlığı 51 gram olan toz esrar maddesi ele geçirilmiş, sanıkların TCY.nın 404/2. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış, sanıklar Şerif, Erhan ve Mehmet"in beraatlerine, sanık Orhan Ş..... hakkında ise, esrarın kendisine ait olduğu, cezaevine girmeden önce yat-tığı yatağın altına koyduğu yönündeki ikrarı ve diğer sanıkların esrar maddesinin cezaevinde bulunan kardeşleri Orhan Ş....."e ait olduğu beyanları karşısında suçu sabit görülerek TCY.nın 404/2 ve 59. maddeleri ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dosya arasındaki belgelerden, sanığın 23.9.2001 tarihinde işlediği satmak amacıyla esrar maddesi bulundurmak suçundan 25.9.2001 tarihinde tutuklandığı, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.11.2001 gün ve 194-40 sayılı ilamı ile 3 yıl 4 ay ağır hapis ve para ceza-sı ile cezalandırılmasına karar verildiği, hakkındaki hükmün Özel Dairece 18.3.2002 tarihinde onanmak suretiyle kesinleştiği saptanmıştır.

Sanığın suça konu esrarı cezaevine girmeden önce yattığı yatağın altına koyduğu yönündeki savunması, 25.9.2001 tarihinden beri cezaevinde bulunması, cezaevinde 24.3.2002 tarihinde yapılan aramada bulunan esrarın kendisine ait olduğuna ilişkin beyanları birlikte de-ğerlendirildiğinde, cezaevinde yapılan aramada bulunan esrarla ilgili olarak ne gibi bir işlem yapıldığı, Karabük/Ovacık C.Başsavcılığından araştırılarak, dava açıldığının saptanması ha-linde, anılan dosyanın getirtilip incelenmesi, henüz sonuçlanmamışsa delillerin birlikte değer-lendirilmesi bakımından birleştirme hususu da düşünülerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve taktiri gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının eksik soruşturmaya yönelik itirazı yerinde olup kabulüne karar verilmelidir.

Olayda TCY.nın 405. maddesinin uygulanması koşullarının bulunup bulunmadığı yönündeki itiraz nedenine gelince, her iki dosyanın birlikte değerlendirilmesiyle bu konuda karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, bu aşamada bu itiraz nedeni yönünden inceleme yapılması ve karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 9.7.2004 gün ve 2696-8256 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, Yerel Mahkeme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.09.2004 günü oybirliğiyle karar verildi.