Reşit olmayan mağdureyi evlenme maksadıyla kaçırıp alıkoymak suçundan sanığın TCY.nın 432/2. cümle, 433, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 355.914.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin İpsala Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.4.2002 gün ve 310-116 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.04.2004 gün ve 4886-3413 sayı ile;

"Mahkemece TCK.nun 432/2. cümlesi uygulanarak sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de anılan yasa maddesinde yer alan "...430. maddede yazılı altı aydan üç seneye kadar..." bölümü Anayasa Mahkemesinin 26.11.2002 gün ve 2001/79 Esas, 2002/194 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu iptal kararı ile doğacak hukuki boşluğun kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, yasa koyucunun karara ilişkin düzenleme yapabilmesi için iptal kararının Resmi Gazetede yayımından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe gireceği kararlaştırılmış, 12.4.2004 tarihinde bu süre dolmuş bulunmasına karşın yeni bir yasal düzenleme yapılamadığından,

TCK.nun faal nedamet maddelerinden biri olan ve bağımsız ceza yaptırımını içeren ve değişik nitelikte alıkoyma suçunu yaptırıma bağlayan 432. maddedeki anılan bölüm yürürlükten kalkmış ve bu bölümde belirlenen eylem yaptırımsız kalmış bulunduğundan TCK.nun 2. maddesi 1. fıkrası da gözönünde tutulduğunda sanığa isnad olunan suç temyiz inceleme safhasında müeyyidesiz kalıp, suç olmaktan çıkması nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi" gerektiği gerekçeleriyle oyçokluğu bozulmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.06.2004 gün ve 111984 sayı ile;

"TCK. nun 430. maddesi iki fıkra halinde düzenlenmiştir.

1. Fıkra, cebir, şiddet, tehdit veya hile ile işlenen suçları 5 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırmış, rızaen işlenen suçları cezalandıran 2. fıkra ise 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.

TCK.nun 432. maddesinin iptal edilen cümlesi ise; bu iki eylem türünü birbirinden ayırmaksızın aynı miktarda indirilmiş ceza öngörmekte, bu ise ceza adaletine aykırı bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin sözkonusu iptal kararı bütün halinde incelendiğinde; özü ve bilhassa gerekçesi ile bu adaletsizliğin ortadan kaldırılması gereğine işaret edilmiştir.

Kararın gerekçesinde: " İtiraz konusu kurala göre, mağduru rızası ile kaçıran veya alıkoyan fail onu iade etse bile aynı ceza ile cezalandırılacak, oysa maddede düzenlenen ve eylemin cebir, şiddet, tehdit veya hile ile gerçekleştirilmiş olan daha ağır halinde ise mağdurun, iade edilmesine bağlı olarak daha az ceza uygulanacak ve cezanın türü hafifleyecektir. Bu durum hu-kuka ve cezalandırma ilkelerine aykırı düşmekte, yasa koyucunun mağduru serbest bırakmayı ve faal nedameti özendirmeye yönelik gerçek arzusu ile çelişmekte ve fail bu konuda lehe düzen-lemeden yararlandırılmamış olmaktadır. Suç ile ceza arasında bulunması gereken adil dengeyi bozan düzenlemeler yasakoyucunun takdir yetkisi içinde görülemeyeceğinden hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturur." denilmektedir.

Gerekçeden, Anayasa Mahkemesinin TCK.nun 430 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında yazılı suçları işleyenlere 432. maddede yazılı şartların bulunması halinde yürürlükte olandan daha az ceza verilmesi düşüncesinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, iptal kararı gerekçesi ile değerlendirildiğinde, TCK.nun 430 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçu kapsamadığı, sadece aynı maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçla ilgili olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu değerlendirme şekli iptal kararının özüne ve amacına uygun bulunmaktadır.

Ayrıca;

İptal kararı ile, TCK.nun 430 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında yazılı suçların rızaen iade veya teslimle sonuçlanması halinde müeyyidesiz kaldığını kabul etmek mümkün değildir. 432 inci maddede, suç tipinin 430 uncu maddede yazılı unsurlara göre belirlendiği 430 uncu maddenin de halen yürürlükte olduğu, iptal kararının bu maddede yazılı eylemleri suç olmaktan çıkarmadığı göz önüne alındığında aksini düşünmek bu suçları işleyenlerin cezalandırılmaması sonucunu doğuracaktır. İptal kararından sonra bu faillerin TCK.nun 430 uncu maddenin 1 inci fıkrası ile cezalandırılmaları gerektiği görüşü kabul edildiği takdirde ise, TCK.nun 429 ve 431. maddelerinde yazılı suçları işleyen aynı durumdaki kişilere çok daha az ceza verilmesi karşısında yeni bir adaletsizlik doğacaktır.

TCK.nun 430/2. maddesinde yazılı suçlara gelince;

TCK.nun 432. maddesinin bağımsız bir suç tarif etmediği, suç tipinin öncelikle TCK.nun 430 uncu maddenin 2 inci fıkrasındaki unsurlara göre belirlendiği gözönüne alınarak, iptal kararı dolayısıyla TCK.nun 432. maddesinin ilgili cümlesi artık bu sanıklara uygulanamayacağından bu sanıkların TCK.nun 430 uncu maddesinin 2 inci fıkrasına göre cezalandırılmaları, ancak Ceza Genel Kurulu ve Yüksek Dairenin kararlılık gösteren içtihatlarıyla yerleşen TCK.nun 59. mad-desinin sanıklar lehine uygulanmasına devam edilmesi gerekecektir." gerekçeleriyle itiraz yasa-yoluna başvurularak sanığın TCY.nın 430/2 ve 59. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği görüşü ile Yerel Mahkeme hükmünün bozulması isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Reşit olmayan mağdureyi, evlenme amacıyla kaçırıp alıkoymak suçundan sanığın, TCY.nın 432/2, 433, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda; Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Anayasa Mahkemesinin 12.4.2003 gün ve 25077 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak, 12.4.2004 günü yürürlüğe giren 26.11.2002 gün ve 79-194 sayılı kararı ile TCY.nın 432. maddesindeki "430"uncu maddede yazılı halde altı aydan üç seneye kadar," ibaresinin iptal edil-mesi, Anayasa Mahkemesince verilen bir yıllık süre içerisinde de bu konuda yasal bir düzenleme yapılmaması karşısında, reşit olmayan kimselerin, şehvet hissi veya evlenme amacıyla kaçırılıp, alıkonulma suçlarında, herhangi bir şehevi harekette bulunulmaksızın, kaçırıldığı eve veya ailesi tarafından alınabilecek güvenli bir yere bırakılması halinde eylemlerinin, yaptırımsız kalıp, suç olmaktan çıkıp çıkmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki değerlendirme yapılabilmesi için, kaçırma ve alıkoyma suçlarında TCY.nın benimsediği sistem, bu suçlardaki ortak ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler, 432. maddenin hukuki niteliği, benzer hukuki kurumlar ve bu düzenlemenin tarihi gelişiminin birlikte değerlendirmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

TCY.nın, Genel Adap ve Aile Düzeni Aleyhine İşlenen Cürümler başlıklı Sekizinci Bab, İkinci Fasılda 429 ila 434. maddelerinde, kaçırma ve alıkoyma suçları ile bu suçlara ilişkin ortak düzenlemelere yer verilmiş, 429. maddesinin 1 inci fıkrasında; reşit olan veya reşit kılınan kadınların zorla veya hile ile, 430. maddenin 1 inci fıkrasında reşit olmayan kimselerin zorla veya hile ile 2 nci fıkrasında rıza ile, 431. maddesinde ise 12 yaşından küçüklerin, şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılıp alıkonulması fiilleri yaptırıma bağlanmış, Yasanın 429. maddesinin 2 nci fıkrasında ise kaçırılan kadının evli olması hali ağırlatıcı bir neden olarak düzenlenmiştir.

TCY.nın 432 nci maddesinde, kaçırma ve alıkoyma suçlarının bütün şekillerinde ortak olan belirli bir etkin pişmanlık hali düzenlenmiş, 433 üncü maddesinde yukarıdaki fiillerin evlenme maksadıyla işlenmesi hali cezayı hafifletici bir neden olarak belirtilmiş, 434 üncü mad-desinde ise, tüm kaçırma ve alıkoyma suçları ile ırza geçme ve tasaddi suçlarında kamu davası veya cezanın ertelenmesi koşulları ve sonuçlarına yer verilmiştir.

TCY.nın 432 nci maddesi, Resmi Ceridede yayınlanan ilk metinde; "Cürmün faili kaçır-dığı kimseyi nihayet yirmidört saat zarfında ve bir gûna tecavüz vuku bulmaksızın kaçırıldığı haneye veya ailesinin hanesine iade ederek veya ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir mahalle getirip bilihtiyar serbest bırakırsa kaçırılan kimse kaç yaşında olursa olsun ceza bir aydan bir seneye kadar hapistir." şeklinde bir düzenleme içerirken, 11.6.1936 tari-hinde kabul edilip, 23.6.1936 gün ve 3337 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3038 sayılı Yasa ile; "Yukarıdaki maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevî harekette bulunmaksızın kendiliğinden, kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429"uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, 430 uncu maddede yazılı halde altı aydan üç seneye kadar, 431"inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır." biçiminde değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi ilk metinde, belirli bir süre içerisinde gerçekleştirilen iade ve teslim fiilerinde, tüm kaçırma ve alıkonulma fiilleri için aynı ceza öngörülmüş iken, 3038 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, maddelerde korunan hukuki yararlar dikkate alınarak, belirli bir süre içerisinde teslim veya iade koşulu kaldırılıp, TCY.nın 429, 430 ve 431. maddelerindeki suçlarda, hiçbir şehevi harekette bulunulmaksızın iade veya teslim halinde her madde için ayrı ayrı olmak üzere daha hafif cezalar öngörülmüştür.

Öğretide; TCY.nın 432. maddesi ile ilgili açıklamalarda bulunan yazarlardan, Majno, maddede bütün kaçırmak fiilleri açısından cezayı hafifleten bir nedene yer verildiği, Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Prof. Dr. D. Tezcan, Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Dr. Berrin Akbulut ve S. Bakıcı ise, benzer şekilde, madde ile özel nitelikli bir faal nedamet (etkin pişmanlık) halinin cezayı hafifletici bir hal olarak düzenlendiğini, böylece TCY.sında etkin pişmanlığı içeren genel bir hüküm bulunmadığı halde, 432 nci maddede olduğu gibi, bazı özel hükümlerde etkin pişmanlık (faal nedamet) kurumuna yer verildiği görüşlerini belirtmişlerdir.

TCY.nda genel bir hüküm olarak yer almayıp, bazı suçlarla ilgili özel hükümlerde yer verilen etkin pişmanlık (faal nedamet) geniş anlamıyla, failin suçu önlemesi veya suç işlendikten sonra sonuçlarını ortadan kaldırması faaliyetidir. Suç tamamlandıktan sonra, işlenmemiş hale getirilmesi olanaksız ise de, fail, gerçekleştirdiği haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırabilir, bu düşüncelerle Yasakoyucu, bazı suçlar açısından faal nedameti cezada indirim yapılmasını gerek-tiren bir hal, bazı suçlar bakımından ise cezayı ortadan kaldıran bir neden olarak kabul etmiştir, örneğin TCY.nın 215. maddesinde; rüşvet kabul eden kimsenin, rüşvet almadan veya aldıktan sonra istenilen hususu yerine getirmeksizin ve hakkında soruşturmaya geçilmeden, durumu mer-ciine bildirmesi ve aldığı para veya sair şeyleri aynen iade etmesi halinde sorumlu olmayacağı hükmü ile etkin pişmanlık hali, cezayı kaldıran bir neden olarak düzenlenmiş bu husus madde gerekçesinde; "madde rüşvet alma ve verme cürümlerinde ortak bir faal pişmanlık halini tespit etmiş bulunmaktadır. Böylece maddedeki şartları yerine getiren kişiye ceza verilmeyecektir." şeklinde açıklanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, TCY.nın 432. maddesi ile; bağımsız bir kaçırma ve alıkoyma suçu düzenlenmemekte, aynı Yasanın 429, 430 ve 431. maddelerinde düzenlenen kaçırma ve alıkoyma suçlarında, kaçırılan mağdurun, herhangi bir şehevi harekette bulunulmaksızın, kaçırıldığı yere veya ailesi tarafından alınması olanaklı bir yere bırakılması halinde, failin daha az bir ceza ile cezalandırılmasına olanak sağlanmaktadır.

Maddedeki düzenlemeler genel olarak olumlu bulunmakla birlikte; reşit olmayan kişilerin rızasıyla veya zorla kaçırılması hallerine, herhangi bir ayrım yapılmaksızın aynı yaptırımın öngörülmesi, rıza ile kaçırma halinde failin mağduru teslim edip etmemesi arasında yaptırım farkının bulunmaması, öğretide, düzenlemenin bu haliyle maddenin konuluş amacına aykırı olduğu eleştirilerine neden olmuş ve ceza adaletinin sağlanması açısından zorla kaçırılma eylemlerine daha fazla ceza verilmesi gerektiği görüşleri ileri sürülmüştür.

Yargısal kararlarda ise, rıza ile işlenen kaçırma ve alıkoyma suçlarında 432. maddenin uygulanması gerektiği halde sanık aleyhine olan bu ölçüsüzlüğün 59. maddenin uygulanması suretiyle giderilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Düzenlemenin Anayasa"ya aykırılığının ileri sürülmesi üzerine, Anayasa Mahke-mesince12.4.2003 gün ve 25077 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 26.11.2002 gün ve 79-194 sayılı karar ile; "Ceza önlemiyle toplumsal barışı amaçlayan devlet, kimi suçların niteliği, iş-lenme biçimi ve kamu düzeni için yarattığı tehlikeyi gözeterek değişik cezalar uygulayabilir.

……… Yasaların kamu düzeninin kurulması ve korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.

……..

……mağduru rızası ile kaçıran veya alıkoyan fail onu iade etse bile aynı ceza ile ceza-landırılacak, oysa aynı maddede düzenlenen ve eylemin cebir, şiddet, tehdit veya hile ile gerçek-leştirilmiş olan daha ağır halinde ise, mağdurun iade edilmesine bağlı olarak daha az ceza uygu-lanacak ve cezanın türü hafifleyecektir. Bu durum, hukuka ve cezalandırma ilkelerine aykırı düşmekte, yasakoyucunun mağduru serbest bırakmayı ve faal nedameti özendirmeye yönelik gerçek arzusu ile de çelişmekte ve fail bu konudaki lehe düzenlemeden yararlandırılmamış ol-maktadır. Suç ile ceza arasında bulunması gereken adil dengeyi bozan düzenlemeler yasakoyu-cunun takdir yetkisi içinde görülemeyeceğinden hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturur." gerekçeleriyle Türk Ceza Yasası"nın 432. maddesinin "430 uncu maddede yazılı halde altı aydan üç seneye kadar," sözcüklerinin iptaline; iptal sonucunda doğan hukuksal boşluk, kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, yasakoyucunun buna ilişkin düzenlemeleri yapabilmesi için iptal kararının Resmî Gazete"de yayımından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesince verilen süre içerisinde Yasakoyucu tarafından düzenleme yapıl-madığından, reşit olmayan kimselerin rıza veya zorla kaçırılmalarını düzenleyen, TCY.nın 430. maddesindeki suçun failinin, kaçırdığı kimseyi hiçbir şehevi harekette bulunmaksızın kaçırdığı yere veya ailesi tarafından alınabilecek güvenli bir yere bırakması halinde, fail hakkında daha az ceza verilmesini öngören, öğretide faal nedamet olarak adlandırılan ve esasen iki koşulun bir arada gerçekleşmesi halinde daha az ceza verilmesi gerektiren bu özel indirim nedeni, iptal kararının yürürlüğe girmesi tarihinden sonra işlenen ve TCY.nın 430. maddesi kapsamında bulunan suçlar açısından uygulanma olanağını yitirmiş, ancak reşit olmayan kimselerin kaçırılma ve alıkonulma suçunu düzenleyen TCY.nın 430. maddesinin varlığını koruması nedeniyle, bu eylemler suç olmaya devam etmiştir.

TCY.nın 432. maddesinde, herhangi bir indirim oranı belirtilmeksizin yaptırımların gösterilmiş olması, bağımsız bir alıkoyma ve kaçırma suçunun düzenlendiği şeklinde bir düşünceye yol açabilecekse de, eylem tanımı yapılmadan, TCY.nın 429, 430 ve 431.maddelerine atıfta bulunularak, bu maddelerdeki suçu işleyen faillerin, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi, hiçbir şehevi harekette bulunmaksızın iade veya teslim etmesi halinde, cezalarından indirim yapılması yerine hükmolunacak cezaları ayrı ayrı göstermesi, Yasakoyucunun, yasa yapma tekniği açısından başvurduğu bir yöntemden öte bir anlam taşımamaktadır.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, bu hafifletici nedenin iptal edilmiş olması, asıl eylemi suç olmaktan çıkarmayacağından, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği yönündeki Anayasal norm ve TCY.nın 2. maddesi hükmü nazara alınarak, iki koşulun bir arada bulunması halinde kaçırma veya alıkoyma suçu faillerine daha az ceza verilmesini öngören TCY.nın 432. maddesinin iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlarda uygulanması zorunludur, bu itibarla Özel Daire çoğunluğunun eylemin yap-tırımsız kaldığı dolayısıyla suç olmaktan çıktığı yönündeki görüşünde isabet bulunmamaktadır. Yargıtay C.Başsavcılığının itirazı bu yönüyle yerindedir.

Diğer yönden, 21.7.2004 gün ve 25559 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 14.7.2004 gün ve 5219 s.K.nun 1. maddesi ile TCY.nın 432. maddesi yeniden düzenlenip, 430 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yazılı halde bir aydan altı aya kadar hapis cezası öngörüldüğünden, sanık lehine yapılan bu değişiklik nazara alınarak, hukuki durumunun mahkemesince yeniden değerlen-dirilmesi, ayrıca suç ve hüküm tarihinden sonra 10.2.2003 gün 25020 sayılı mükerrer Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4806 sayılı Yasa ile TCY"nın 30/2. maddesinde de-ğişiklik yapılarak para cezalarında hesaba katılmayacak kısmın lira küsurundan bin lira küsuruna yükseltilmesi ve TCY"nın 2/2. maddesi hükmü karşısında, mevcut yasa değişikliğinin fail lehine olması nedeniyle, 647 sayılı Yasanın 4. maddesindeki miktarların 2000 yılından itibaren bu kez bin lira küsurlarının atılması suretiyle yeniden hesaplanıp belirlenmesi zorunlu hale gelmiştir. Bu yeni ilke doğrultusunda yapılan hesaplama sonucu, cürümlere ilişkin hürriyeti bağlayıcı ceza-ların, beher günü suç tarihi olan 2001 yılı için 4.745.000 ilâ 7.118.000 lira hesabıyla ağır para cezasına dönüştürülmesi, muvakkat cezalarda bir günün, para cezalarında ise bin liranın küsuru-nun hesaba katılmayacağı yolundaki kuralın, gerek temel cezanın belirlenmesi ve takip eden arttırma ve eksiltme işlemleri ile sonuç ceza tutarına hükmedilmesi aşamalarında, gerekse 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 numaralı bendinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı ce-zanın paraya dönüştürülmesi aşamasında bir güne karşılık tutulan para cezası miktarlarının be-lirlenmesinde gözönünde tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın hukuki durumunun 5219 s.K. ile değişik TCY.nın 432. maddesi ve 4806 s.K. ile değişik 30.maddeleri kapsamında yeniden değerlendiril-mesi zorunluluğu nedenleriyle bozulmasına, bozma kararının bu suça fer"i fail olarak katıldığı kabul edilen Gülseren Sakarya"ya CYUY.nın 325. maddesi uyarınca teşmiline karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 26.4.2004 gün ve 4886-3413 sayılı bozma kararının KALDIRIL-MASINA, Yerel Mahkeme hükmünün TCY"nın 2/2 ve hükümden sonra yürürlüğe giren 5219 sayılı Yasa ile değişik TCY.nın 432 ve 4806 sayılı Yasa ile değişik 30/2. maddesi hükümleri karşısında yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu bulunması nedenleriyle BOZULMASINA, bozma kararının CYUY.nın 325. maddesi uyarınca hükmü temyiz etmeyen Gülseren Sakarya"ya teşmiline, ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 21.9.2004 günü yapılan ikinci müzakerede oybirliğiyle karar verildi.