Geceleyin yağma suçundan sanıklar Durmuş B......, Hurşit B..... ve İsmail Y....."ın TCK"nun 64. maddesi aracılığı ile 497/1, 522/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 13 yıl 6 ay 15 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına, haklarında TCK"nun 31 ve 33. maddelerinin uygulan-masına ilişkin Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.4.2003 gün ve 382-134 sayılı hüküm sanıklar vekilleri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Daire-since 27.01.2004 gün ve 6392-658 sayı ile;

"Sanıkların müşteri olarak bindikleri taksiden yakınanı zorla indirdikten sonra, fazla uzaklaşmadan otoyu Kayaş Şahap Gürler Mahallesinde terketmiş olmalarına göre, eylemin oto-nun mülkiyetine yönelik olmadığı, o nedenle yakınandan alınan 45 milyon lira ile yakıt, yağ ve yıpranma değerlerinin gözönüne alınması gerekirken, otonun değeri üzerinden, TCK"nun 522/1. maddesi uyarınca artırım yapılması" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 28.4.2004 gün ve 173-151 sayı ile;

"Mağdur, üç sanık tarafından ıssız bir mahalde korkutulup dövülmek suretiyle zorla parası alındığı gibi aracı da zorla alınmıştır. Sübut bulan haliyle para ve araç aynı kasıt altında alın-mıştır. Aracın daha sonra başka bir yerde bulunması, sanıkların gasp kastı ile hareket etmediğini göstermez. Araçla yola devam etmeleri halinde yakalanacakları korkusu dahi sanıkları aracı terketmeye yöneltebilecektir. Olayımızda mağdurun elinden parasını ve aracını alırlarken, aracı daha sonra bırakacakları şeklinde herhangi bir beyanları da yoktur. Sanıkların araca ve paraya yönelik eylemlerini tamamladıktan, müştekinin malını kendi hakimiyet alanlarına geçirdikten sonra aracı terk etmiş olmaları ancak iade şartlarını gündeme getirebilecek olup, iadenin de gasp eyleminde uygulanma alanı bulunmamaktadır. Sanıkların başka kişilerin araç ve paralarına yönelik yağmalama eylemlerine karıştıkları yolundaki Emniyet Müdürlüğü raporları da nazara alın-dığında, sanıkların araca yönelik olarak da yağma kasıtları bulunmaktadır." gerekçesi ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de süresi içinde sanıklar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 21.7.2004 gün ve 116747 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanıkların kastının mağdurun otomobilinin mülkiyetine mi yoksa faydalanma yağması diye adlandırılan biçimde aracın kısa bir süre kullanılıp iadesine mi yönelik olduğu, dolayısıyla yağma suçu nedeniyle TCK"nun 522. maddesinin pek fahiş değere ilişkin olan cezayı arttırıcı hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenebilmesi bakımın-dan suç konusunun değeri saptanırken, otomobilin değerinin mi yoksa yakıt, yağ ve yıpranma gibi kullanımdan doğan giderlerin mi esas alınacağına ilişkindir.

Ancak, incelenen dosya içeriğine göre;

Lehe bozma sonrasında yapılan yargılamada, 5.4.2004 tarihinde yapılan tensip gereği, tutuklu sanıklardan Yozgat Kapalı Cezaevinde bulunan İsmail Y....., Nevşehir Kapalı Ceza-evinde bulunan Durmuş B...... ve Sivas Kapalı Cezaevinde bulunan Hurşit B....."ın Ankara Kapalı cezaevine sevklerinin yapılarak duruşmada hazır bulundurulmaları hususunda C.Savcılığına yazı yazılmasına karşın, 28.4.2004 tarihli oturumda sadece sanıklardan Ali Y....."ın hazır edilerek bozmaya karşı diyeceklerinin saptandığı, duruşmada hazır bulundurulmayan sanıklar Durmuş B...... ile Hurşit B..... yönünden ise vekillerinin bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması ile yetinilmek suretiyle, bu iki sanığın dinlenilmelerinden vazgeçilmesi yönünde bir karar da verilmeden yokluklarında önceki hükümde direnildiği anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 16.06.1998 gün ve 145-21 sayılı ve 7.7.1998 gün ve 216-271 sa-yılı kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere, CMUK"nun 223. maddesi gereğince sanık hazır olmadan yargılama yapılması olanağı bulunmayıp bunun istisnaları aynı kanunun 224, 225, 226 ve 379/2. maddelerinde gösterilmiştir.

Bunlardan 226. maddede esasen isteğe bağlı bir kurum olan "sanığın duruşmadan vareste tutulması" ve sanığın istinabe suretiyle sorguya çekilebileceği haller düzenlenmiştir. Anılan maddenin 4. fıkrasına göre, duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabilir. Ancak anılan fıkranın uygulanabilmesi için öncelikle sanığın yargılandığı suçtan tutuklu bulunmaması gereklidir. Yargılandığı suçtan tutuklu olan sanık ise duruşmada hazır bulundurulmalıdır. Öte yandan CMUK"nun 326. maddesi gereğince, bozmadan sonra yapılan yargılamada taraflardan bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması için duruşmaya çağırılmaları gereklidir.

Bu itibarla, yargılandıkları suçtan tutuklu olan sanıklar Durmuş B...... ile Hurşit B..... duruşmada hazır bulundurulmadan ve bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilmesi suretiyle savunma haklarının kısıtlanması yasaya aykırı olup, gerek bu sanıklar ve gerekse bu sanıklara teban sanık İsmail Y..... hakkındaki hükümlerin sair yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, diğer yönleri incelenmeyen Yerel Mahkeme direnme hükmünün öncelikle saptanan usul yanılgısı nedeniyle BOZULMASINA, dosyanın yerine gön-derilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.09.2004 günü sonucu itibariyle tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.