Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık Deniz K......."nin beraatine ilişkin Ankara 1.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.12.2001 gün ve 135-260 sayılı hüküm C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4.Ceza Dairesince 14.4.2004 gün ve 29416-4832 sayı ile ve oyçokluğu ile onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı bu karara karşı 21.6.2004 gün ve 37242 sayı ile;

"Sanık avukat Deniz K....... 20.10.2000 tarihinde Ankara Merkez Kapalı Cezaevinde müvekkilleri olan tutuklu sanıklarla görüşmek üzere cezaevine gittiği, cezaevi görevlilerinin kendisine Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların infazına Dair Tü-zük ve Adalet bakanlığının genelgeleri uyarınca cezaevine sokulması yasak cep telefonunun olup olmadığı sorulduğunda kendi adında kayıtlı telefonunu teslim ettiği, görevlilerin kendisine ema-nete vereceği başka bir şeyin var mı diye sorması üzerine kesin olarak yok diye yanıt verip ceza-evinin kapı altında bulunan X-Ray cihazına gelerek kontrol için çantasını bıraktığında cep te-lefonu görüldüğü, sanığın ısrarla cep telefonu olmadığını bildirdiği, çantanın aranması sonucu başkası adına kayıtlı cep telefonu bulunarak zapt edildiği, sanığın bu telefonu çantasında unut-tuğunu beyan ettiği görülmüştür.

TCY.nın 240. maddesinde yazılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu bir memura yasal düzenlemelerle verilen bir görevin yasaya aykırı biçimde yapılmasıyla oluşmaktadır.

Avukat olan sanığın, cezaevine girişte cezaevine sokulması yasaklanmış kendisine ait olan telefonunu bildirip, jandarmaya teslim ettiği halde, çantasında bulunan başkası adına kayıtlı diğer cep telefonunu bildirmeyip, anılan telefonu cezaevine sokma biçimindeki eylemi görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Zira sanık avukat cezaevine müvekkilleri olan tutuklu sanıklar ile arasında düzenlenmiş avukatlık sözleşmesi gereğince görevi nedeniyle gitmiş, bu görevin kendisine tanıdığı ayrıcalıklardan yararlanıp, anılan eylemi işlemiştir. Sanık sa-vunmasında, anılan cep telefonunu çantasında unuttuğunu bildirmiş ise de cezaevi görevlilerince kendisine yapılan uyarı üzerine kendisine ait cep telefonunu teslim ederek başkası adına kayıtlı cep telefonunu teslim etmemesi karşısında, suça konu telefonu tutuklu müvekkillerine vermek amacıyla cezaevine sokmaya çalıştığı, böylece avukatlık görevinin yerine getirilmesi sırasında, bu görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suretiyle eylemin gerçekleştirildiği so-nucuna varılmıştır. Anılan eylem genel kasıtla işlenen TCY.nın 240. maddesindeki suçu oluş-turmaktadır. Nitekim Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 23.06.2003 gün 2002/22687 Esas, 2003/6415 Karar ile Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2002/04-35 Esas 2002/170 Karar sayılı ilamlarındaki benzer olaylarda eylemlerin TCY. 240. olarak nitelendirilmiş bulunmasına rağmen, beraat hükmü tesisinin yasaya aykırı olduğu" görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuki uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için konuyla ilgili hukuki düzenlemelerin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5.2.2003 gün ve 4806 sayılı Yasanın 2. maddesi ile TCY"na 307/a maddesi eklenmiş, bu suretle ceza infaz kurumları ve tutukevlerine cep telefonu sokma, bulundurma veya kullanma eylemleri suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmış ise de, önceden yasalarımızda bağımsız bir suç olarak düzenlenmeyen bu eylemin suç tarihinde yürür-lükte bulunan hukuk normları ışığında değerlendirilmesi gerekir.

TCY"nın 240. maddesinde düzenlenmiş olan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten, yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa ol-sun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.

Öte yandan, Avukatlık Yasasının 62. maddesine göre; "Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka (her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır." Görüleceği üzere, yasalara göre avukat sıfatı ile kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkilerini ihmal veya kötüye kullanan avukatlar memurlara özgü suç olan görevi ihmal veya görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan cezalandırılacaklardır.

Avukatlık Yasasının suç tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle 34.maddesi ise; "Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler" hükmünü taşımaktadır. Avukatlık Yasasında belirtilen vekalet sözleşmesine dayanarak, bir kamu hizmeti sayılan avukatlık görevini üstlenmiş olanların, mü-vekkilleri ile görüşme hususunda görevleri gereği salt avukatlara tanınmış olan ve CYUY"nın 136/son maddesi ile Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 152 ve 155. maddelerinde öngörülen hak ve yetkilerin kendilerine sağladığı avan-tajlardan yararlanmak suretiyle, cezaevine sokulması usulünce yasaklanmış bulunan cep tele-fonunu cezaevine sokma eylemleri TCY"nın 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulumuzun 12.02.2002 gün ve 35-70 sa-yılı kararında da bu görüş benimsenmiştir. Öte yandan, görevi kötüye kullanma suçunun oluşa-bilmesi için, failde cürmî kastın bulunması, başka deyişle failin, fiilin suç olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekmektedir.

İnceleme konusu olayda;

Avukat olan sanığın tutuklu bulunan müvekkilleri ile görüşmek üzere 20.10.2000 günü Ankara Merkez Kapalı Cezaevine geldiği, cezaevine girmeden önce elindeki cep telefonunu kasaya teslim edip anahtarını aldığı, ardından çantasını X-Ray cihazından geçirmek üzere yürüyen standa bıraktığı, cihazın başında görevli bulunan infaz koruma memuru Çetin Yıldız ile jandarma eri Timur Çakır"ın çantanın içerisinde cep telefonu bulunduğunu monitörden görüp söylemeleri üzerine, sanığın cep telefonunu dışarıda jandarma kasasına koyduğunu belirtip anahtarı gös-terdiği, görevlilerin monitördeki görüntüyü göstermesi üzerine bu kez sanığın çantasını açarak boşalttığı ve kontürünün bitmesi nedeniyle yanına almadığını sandığı yedek telefonunu çan-tasında unutmuş olduğunu söyleyip çantadan çıkan telefonu görevlilere teslim ettikten sonra cezaevine girdiği düzenlenen tutanak ve tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalardaki savunmalarında, çantasında bulunan cep telefonunun kendisine bir müvekkili tarafından verildiğini, bunu yedek telefon olarak kullandığını, sürekli kullandığı cep telefonunun olay günü elinde bulunduğunu ve cezaevi girişindeki kasaya bıraktığını, kontürü ve şarjı bittiği için yanına almadığını sandığı yedek cep telefonunun çantasında bulunmasının unut-kanlıktan kaynaklandığını, kaldı ki cezaevine girerken elektronik aygıttan geçtikten sonra ayrıca üst araması ve ince arama da yapıldığını, bu nedenle cezaevine çanta içinde cep telefonu sokula-mayacağını, belirtmiştir.

Dinlenen tanıklardan Cezaevi Bölük Komutanı Üsteğmen Ercüment Oran; görevlilerin haberi olmadan X-Ray cihazından telefon geçirilip cezaevine sokulmasının imkansız olduğunu, cihaz başında sürekli bir infaz koruma memuru ile bir jandarma erinin görevli bulunduğunu, bu yolla bir cep telefonunun X-Ray cihazından ancak beşeri bir hata sonucu geçebileceğini belirtmiş, Cezaevi Nöbetçi Müdürü Alpaslan Polat; uygulamaya göre X-Ray cihazından geçtikten sonra bayan ve erkek tüm avukatların bir kez daha arandıklarını, İnfaz Koruma Başmemuru Hamdi A....... ise; X-Ray cihazından geçen avukatları bir kez daha aradıklarını, olay sırasında en az on memurun görevli bulunduğunu, cep telefonunun içeri sokulabilmesi için sadece bir memur ile sanığın anlaşmasının yeterli olamayacağını, oradaki on görevli ve ayrıca X-Ray cihazının başındaki görevli ile de anlaşması gerektiğini belirtmişlerdir.

Telsim firmasının cevabi yazısında, 0 542 201 58 32 numaralı sim kartın Arfin A.Ali isimli kişiye ait olduğu, hattın 5.10.2000 tarihinde aktive edildiği, 15.10.2000 tarihine kadar top-lam 19 görüşme yapıldığı, bu tarihte kontürünün bittiği, olay tarihine kadar geçen beş günlük süre içinde kontür yüklemesi ve görüşme yapılmadığı, kontürünün bulunmaması nedeniyle de olay tarihinde görüşme yapılmasının mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.

Sanık vekilleri de verdikleri çeşitli dilekçelerde, sanığın sürekli kullandığı cep telefonunun dinlenmesi konusunda adli makamlar tarafından suç tarihinden önce alınmış bir karar bulunduğunu, telefonlarının dinlendiğini bilen sanığın bu nedenle bir müvekkili tarafından ken-disine verilen ikinci bir cep telefonunu da yedek olarak kullandığını, sanığın çanta içindeki cep telefonuyla olaydan önceki tarihlerde iş arkadaşları, müvekkilleri, aile fertleri gibi yakınlarıyla görüştüğünü belirterek, bu hususta kanıt olarak bazı faturaları ve sanığın telefonunun dinlenme-sine ilişkin mahkeme kararını ibraz etmişlerdir.

Cezaevi Müdürlüğünün 5.11.2002 günlü yazısından, suç tarihi itibariyle Cezaevinde avukat beyan defterinin tutulmadığı, Cezaevi Avukat Ziyaretçi Defteri Fotokopilerinden de, sanığın suç tarihinden önceki günlerde 3, 5, 11 ve 13 Ekim 2000 tarihlerinde de aynı cezaevine gidip müvekkilleri ile görüşme yaptığı anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibariyle Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 144. vd. maddelerinde, tutuklu ve hükümlülerin dışarı ile haberleşmesi münhasıran "mektuplaşma" biçiminde düzenlenmiştir. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdür-lüğünün 7.7.1988 tarih ve 34-87 sayılı genelgesinde ise, tutuklu ve hükümlülerin dışarı ile "An-cak, hükümlü ve tutuklunun anası, babası, eşi, çocuğu ve kardeşinin ölümü veya hayati tehlike şeklinde hastalanıp hastaneye yatırılması hallerinde, Cumhuriyet Savcısının yazılı izniyle bir de-faya mahsus olmak üzere idarenin telefonu" ile telefon görüşmesi yapmalarına izin verilmiştir. Yine Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 17.10.1994 gün ve 15-104 sayılı genelgesinde, avukatların beraberlerinde getirecekleri çağrı cihazı ve cep telefonlarının, izinsiz haberleşme or-tamı yaratacağı, firara ve içeriye tehlikeli-yasak maddelerin sokulmasına zemin hazırlayacağı, cezaevlerinde yolsuzluklara yol açabileceği gibi, avukatlarla cezaevi idaresi ve personeli ara-sında gereksiz sürtüşmelere sebebiyet verebileceği düşünüldüğünden, müvekkilleri ile görüş-meye gelen avukatların üzerinde çağrı cihazı veya cep telefonu bulundurup bulundurmadıkla-rının görevli personelce beyan usulüne göre tespit olunması, beyana karşın üzerinde cihazla ce-zaevine giren avukatların müvekkilleri ile görüşmelerine izin verilmemesi, durumun tutanakla tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Ceza infaz kurumları ile tutukevlerindeki yönetim, dış koruma ve sağlık hizmetlerine işlerlik kazandırmak üzere Adalet, İçişleri ve Sağlık Bakanlıkları arasında düzenlenen ve suç tarihi itibariyle uygulamada bulunduğu anlaşılan 6 Ocak 2000 tarihli Protokol"ün 6. maddesinde ise; hükümlü ve tutuklu avukatlarının duyarlı geçitten geçirileceği, ayrıca bu geçit ile idare binası arasında cezaevi müdürünün görevlendireceği bir memur tarafından üzerleri, çanta ve eşyalarının elle kontrol edilmek suretiyle ikinci bir fiziki aramaya tabi tutulacakları, bu aramaya Adalet Bakanlığınca atanan görevlilerden biri ile rütbeli bir jandarma personelinin nezaret edecekleri belirtilmektedir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Cezaevine müvekkilleri ile görüşmeye gelen sanığın X-Ray cihazındaki kontrolden çantasını kaçırmak gibi davranışta bulunmadığı, ter-sine çantayı yürüyen standa kendisinin koyduğu anlaşılmaktadır. Çanta içindeki cep telefonu başkası adına kayıtlı ise de, sanığın sürekli kullandığı cep telefonu ile ilgili dinlenme kararı bulunması nedeniyle bir müvekkilinden sağladığı anlaşılan ve ayrı bir GSM operatörü aboneliği bulunan ikinci cep telefonunu da yedek olarak kullandığı, nitekim bu telefonla olaydan önceki günlerde yapılan aramaların tümünün sanık ve yakınları arasında gerçekleştiği dökümlerden an-laşılmıştır. Olay tarihinde çantada yakalanan bu telefonun şarjının bittiği, kontürünün de kalmadığı saptanmıştır. Dolayısıyla sanığın kullanılacak durumda olmadığı için yanına almadığı bu cep telefonunun yanlışlıkla annesi tarafından yeniden çantasına konduğu, bu durumun kendisi tarafından fark edilmediği yolundaki savunması da bir anlamda doğrulanmıştır. Suç tarihi iti-bariyle yürürlükte bulunan genelge ve protokol hükümleri gereğince, cezaevine müvekkilleri ile görüşmeye gelen avukatların duyarlı kapıdan geçirildikten sonra ayrıca üzerleri, çanta ve eşya-larının da elle fiziki aramaya tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Çok duyarlı bir cihaz olan X-Ray aletinin, geçirilen nesnelerin içindeki en küçük materyalleri dahi monitöründe gösterdiği bilinen bir husustur. Mesleği gereği bir çok cezaevine gidip müvekkilleri ile görüşmeler yapması gere-ken, olaydan önceki günlerde de dört kez Ankara Merkez Kapalı Cezaevinde müvekkilleri ile görüşmelerde bulunduğu saptanan sanığın cezaevinde X-Ray cihazının bulunduğunu ve bu ci-hazla yapılan kontrolden sonra ayrıca üzeri ve çantasının da fiziki olarak aranacağını bildiği açıktır.

Tüm bunlara göre, sanığın müvekkilleri ile görüşmek için gittiği cezaevine, çantasının içinde şarjı ve kontürü kalmamış cep telefonu bulunduğu halde girmek isterken X-Ray cihazı ile yapılan kontrol sonucu durumun fark edildiği, sanığın dosyadaki kanıtlarla uyumlu bulunan ve aksi kanıtlanamayan savunmasına göre olayın beşeri bir yanılgıdan ileri geldiği ve sanıkta cürmî kastın bulunmaması nedeniyle atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunun oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Özel Daire onama kararı isabetli bulunduğundan, Yar-gıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul üyesi, sanığa atılı suçun maddi ve manevi öğelerinin oluştuğunu belirterek itirazın kabulü gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmış, üç Kurul üyesi ise; "failin eyleminin göreviyle ilgili olmasının suçun maddi unsuru olduğunu, cezaevine cep telefonu sokma fiilinin avukatlık görevi ile ilgisi bulunmadığını, dolayısıyla bu kabil eylemlerde atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun maddi unsurunun da oluşmayacağını" belirterek gerekçe yönünden karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 06.07.2004 günü oyçokluğu ile karar verildi.