Adam öldürmek suçundan sanık Gülbeyaz D......"nin TCY"nın 449/1, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 20 sene ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY"nın 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.10.2002 gün ve 200-335 sayılı ve re"sen de temyize tabi bulunan hüküm sanık ve vekilleri tarafından tem-yiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.09.2003 gün ve 1871-1993 sayı ile;

"Polis memuru olan sanık ile galerici olan ve çeşitli suçlardan poliste suç kaydı bulunan maktulün 09.06.1999 tarihinde evlendikleri, 22.08.2000 tarihinde çocuklarının olduğu, kısa süre sonra aralarında geçimsizliklerin başladığı, maktulün zaman zaman sanığa hakaret ettiği, sanığı tehdit ettiği ve darp ettiği, bu olaylardan iki tanesinin resmi mercilere de intikal ettiği, maktulün 10.01.2001 tarihinde sanığı darp ettiğinden bahisle Ankara 7. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından TCK.nun 456/4, 457/1. maddeleri ile mahkum edildiği, sanıkla maktul arasındaki tartışmaları komşularının da duydukları, en son olay günü evlilik yıldönümleri de olduğundan arkadaşlarının daveti üzerine yemeğe gidip, geç saatte alkollü olarak eve döndükleri, polisleri tanıyan maktulün yemekte de polislerle ilgili sanığın hoşuna gitmeyecek şeyler konuştuğu ve sanık tarafından ikaz edildiği, eve gelindiğinde ise sanığın aksi kanıtlanamayan ifadesine göre, maktulün ilk olarak polislere söylediğim lafıma sen ne karışıyorsun diyerek tartışma başlatıp sanığın üzerine yürüdüğü, sanık çocuk odasına saklandığında ise satırla kapıyı kırmaya çalıştığı ve kısmen kırdığı, daha sonra yorulup sakinleştiği, ardından sanığın odadan çıkması üzerine ona cinsel ilişki teklif ettiği, sanığın kabul etmemesi üzerine de onu zorlamak için raporunda belirtildiği şekilde darp ettiği, hakaret ettiği, tüm bunlara dayanamayan sanığın mesleği sebebiyle kendisine verilmiş olan silahla ateş ederek maktulü öldürdüğü tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, maktulden kay-naklanıp uzun süredir devam eden ve her biri hafif tahrik sebebi olan birçoğu da sanık tarafından müşterek çocuklarının hatırına evlilik birliğini sürdürmek için daha önceden affedilen haksız hareketlerin birlikte ele alınması durumunda tevali eden bu haksız hareketler ağır tahriki oluş-turacağı halde bu hareketlerin yazılı gerekçelerle basit tahrik olarak kabul edilmesi," isabet-sizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 02.12.2003 gün ve 439-315 sayı ile;

"Maddi olayda arkadaşlarıyla birlikte bir lokantaya gidip yemek yiyen sanık ve eşinin saat: 02.00 sıralarında lokantadan çıkıp evlerine döndükleri ve aksi kanıtlanamayan savunmaya göre aralarında tartışma çıktığı, bu tartışma sırasında sanığın demirbaşa kayıtlı zati silahı ile eşini vurup öldürdüğü saptanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun ve Yüksek Özel Daire"nin duraksamasız uygula-malarına göre temadi ve tevali eden ve her biri basit tahrik niteliğinde olan haksız hareketler nedeniyle ağır tahrik hükümlerinin uygulanması gerekir.

Ancak: basit tahrik oluşturacak nitelikte haksız hareketlere maruz kalan kişi bu haksız hareketleri gerçekleştiren kişiyi affetmiş ve onunla barışmışsa bu affetme ve barıştan sonra işlenen suçlar nedeniyle affa ve barışa konu olan haksız hareketler tahrik hükümlerinin uygulanmasında nazara alınmamalıdır.

Çünkü haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için failin bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit bir elemin etkisi altında suç işlemesi gerekir.

Failin daha önce affettiği bir haksız hareketin etkisi altında kalması düşünülemez. Aksini kabul yasa hükmüne aykırı olduğu gibi yasa koyucunun amacına da ters düşer.

Özel Daire bozma kararındaki görüşün doğru olduğu kabul edilirse o zaman uzun yıllar evli kalan ve zaman zaman birbirlerine karşı haksız davranışta bulunan ve hatta bu haksız dav-ranışlar nedeniyle birbirleri aleyhine dava açan tüm eşler yönünden ağır tahrik hükümlerinin uygulanması icap eder.

Nitekim Yargıtay Özel Hukuk Dairesinin bağışlanan bir haksız hareketin boşanma nedeni olmayacağı yönünde pek çok kararı vardır.

Öte yandan sanık polis memuru olup, ekonomik özgürlüğe sahiptir. Savunmaya göre evlilik birliği çekilmez hal almışsa o zaman maktulden ayrılıp boşanabilirdi. Bunu yapmamış ve oluşu da çarpıtarak savunmalarında samimi olmadığını göstermiştir.

Bir an için temadi ve tevali eden haksız hareketlerin varlığı kabul edilse bile bu haksız hareketlerin kimden geldiği de kesin olarak belli değildir.

Bu nedenle özel daire bozma kararındaki görüşün aksine tahrik hükümlerinin uygulan-ması yönünde bağışlamaya konu olan evvelki olaylar gözetilmemiş ve açıklanan bu gerekçeyle önceki hükümde direnilmiştir.

Olay gününe ve diğer sair hususlara gelince:

Dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılacağı gibi sanık polis memuru olup, ölen ile 09.06.1999 tarihinde evlenmiştir. Zaman zaman tartışıp barışsalarda savunmanın aksine mutlu bir çift oldukları dosyaya ibraz edilen fotoğraflarla sabittir.

Olay günü yemek yemek için gittikleri lokantada birbirlerine karşı bazı sözler sarfettikleri sabitse de bu sözlerin hakaret boyutuna ulaşmadığı anlaşılmaktadır.

Lokantadan çıkıp eve döndüklerinde meydana gelen olaylara ilişkin savunma aynı apartmanda oturan ve duruşmada dinlenilen tanıklar tarafından doğrulanmamış ve kapının ne zaman kırıldığı belirlenememiştir.

Yatak odasında bulunan iki ayrı kül tablasında 3+2 olmak üzere toplam 5 adet sigara izmariti bulunmuş bunlardan üçünü sanığa ikisinin de bir bayana ait olduğu belirlenmiştir. Bu da savunmanın aksine sanık ve ölenin uzun süre yatakta yattıklarını ve dolayısıyla tartışmanın yatak odasında başlayıp devam ettiğini gösterir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi sanık ciddi ve ağır şekilde etkili eyleme de ma-ruz kalmamıştır.

Esasen ölümle sonuçlanan kavganın kim tarafından başlatıldığı anlaşılamamaktadır. Başka bir söyleyişle ilk haksız hareketin kimden geldiği kesin olarak belirlenip saptanamamıştır.

Bu durumda aksi kanıtlanamayan savunmaya itibar edilerek ilk haksız hareketin ölenden geldiğinin ve bu haksız hareketlerin hafif tahrik niteliğinde olduğunun kabulüyle buna göre uy-gulama yapılmalıdır." gerekçesi ile önceki hükümde direnmiştir.

Re"sen temyize tabi bulunan bu hükmün, sanık vekilleri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 02.06.2004 gün ve 23546 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hafif tahrik altında kasten adam öldürmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, tahrikin derecesine iliş-kindir.

1- İnceleme konusu olayda;

Polis memuru olan sanığın galericilik yapan ve çeşitli suçlardan dolayı poliste suç kaydı bulunduğu saptanan maktul ile 9.6.1999 tarihinde evlendiği, 22.08.2000 tarihinde çocuklarının olduğu, kısa süre sonra da aralarında geçimsizliklerin başladığı, sanığın bir süre evden ayrılıp babaevine gittiği, daha sonra tarafların yeniden barışıp bir araya geldikleri, maktulün zaman za-man sanığa hakaret ve tehditlerde bulunup darp ettiği, bu olaylardan üçünün resmi mercilere de intikal ettiği, bunlardan ikisinin sanığın şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle sonuçsuz kaldığı, 10.1.2001 tarihinde gerçekleştirdiği etkili eylem suçundan ise mahkum olduğu, sanık ve maktul arasındaki bu tartışma ve geçimsizliklerin komşuları ve yakınlarınca da bilindiği, olaydan önceki günlerde de aralarında sorunlar bulunduğunu bilen arkadaşlarının olay gecesi evlilik yıl-dönümleri olduğu gerekçesiyle ve sanık ile maktulün arasındaki sorunların halledilmesi için dışa-rıda yemeğe davet ettikleri, gittikleri lokantada yemeğe gelen polisleri gören maktulün polislere yönelik olarak sanığın hoşuna gitmeyecek sözler sarf etmesi üzerine sanık tarafından ikaz edil-diği, burada alkol alıp geç vakit eve döndüklerinde sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre, maktulün "polislere söylediğim lafa sen ne karışıyorsun" diyerek tartışma başlatıp sanığın üzerine yürüdüğü, sanığın saklandığı çocuk odasının kapısını satırla kırmaya çalıştığı, daha sonra yorulan ve sanık tarafından konuşularak sakinleştirilen maktulün çocuk odasından çıkan sanığa cinsel ilişkide bulunmayı teklif ettiği, kabul etmemesi üzerine bu kez zorlayıp darp ve hakaret ettiği, sanığın bunlara içerleyerek zati demirbaş tabancası ile ateş edip eşi olan maktulü öldür-düğü dosya kapsamındaki kanıtlardan kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.

Suçu etkileyen genel nitelikteki bir hal olarak haksız tahrik, TCK.nun 51. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tahrik; failin, haksız bir eylemin doğurduğu öfke ve elemin etkisi al-tında hareket ederek suç işlemesidir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a)

Haksız tahriki oluşturan bir fiil olması,

b)

Bu fiilin haksız olması,

c)

Failin öfke veya şiddetli bir elemin etkisi altında kalması,

d)

Failin işlediği suçun, bu ruhi durumun tepkisi olması,

e)

Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması, ya da mağdurun o fiili

önleme sorumluluğunun bulunması gerekir.

Görüldüğü gibi, tepki suçunda tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından önem taşıyan husus, failin suçu, önceki haksız davranışın doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisi al-tında işleyip işlemediğidir. Mağdurdan gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir.

Öte yandan, Yasanın anılan maddesinde haksız tahrikin, hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinden söz edilmiş, birbirinden ayırt edilmesini sağlayacak kesin bir kıstas konulmamış, "tahrik ağır ve şiddetli olursa" şeklinde genel ve soyut bir tanımlama yapılarak, tahrikin derecesinin be-lirlenmesinde kullanılacak kıstasların uygulama ile ortaya konulması, benimsenmesi ve istikrar kazanması amaçlanmıştır.

Ceza Genel Kurulumuzun duraksamasız benimsediği ve bir çok kararında vurguladığı genel ilke gereğince tahrikin derecesi belirlenirken, haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa, ancak bu takdirde haksız tahrikin "ağır ve şiddetli" olduğu kabul edilmelidir. Yine Ceza Genel Kurulumuzun ve Özel Dairelerin yerleşmiş uygulamasına göre, her biri basit tahrik oluşturan haksız davranışların tevali etmesi halinde de tahrikin ağır boyuta ulaştığının kabulü gerekir.

Somut olayda, sanığın aksi kanıtlanamayan savunması ve bunu doğrulayan maddi kanıt ve bulgular karşısında, maktulün olay gecesi tartışmayı başlatıp, sanığı darpedip hakarette bu-lunduğu anlaşılmaktadır. Sanıkla eşi olan maktulün arasında birkaç yıldan bu yana süregelen ve zaman zaman sanığın evden ayrılıp babaevine gitmesini ve tarafların boşanma aşamasına gel-melerini gerektirecek düzeyde geçimsizliğin bulunduğu da saptanmıştır. Emniyet kayıtlarına göre hakkında bir çok suç nedeniyle işlem yapıldığı ve son olarak da çıkar amaçlı suç örgütü oluşturduğu yolundaki suçlama nedeniyle uzun süre tutuklu kalıp yargılanmakta olduğu anlaşılan maktulün, bu nedenle polislere karşı olumsuz düşünce beslediği ve eşinin polislikten ayrılması yolunda baskıda bulunduğu, sanığa yönelik olarak çeşitli nedenlerle hakaret, tehdit ve darp ey-lemlerini gerçekleştirdiği, hatta bu davranışlarını sanığın polis olarak görev yaptığı karakola gi-derek orada da sergilediği, bu olayların üçünün resmi mercilere intikal ettiği, ancak sanığın her defasında salt müşterek çocuklarının hatırına evlilik birliğinin devamını sağlayabilmek için mak-tulü affedip barıştığı, yine olaydan önceki günlerde baş gösteren huzursuzluklar sırasında mak-tulün olumsuz davranışlarından etkilenmemesi bakımından çocuklarını annesinin yanına bırak-mak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanık tarafından affedilmiş olsa da, maktulün, her biri basit tahrik oluşturan, tevali eden ve sanık üzerinde psikolojik etkisini sürdür-düğü anlaşılan geçmişteki bu haksız davranışlarının tahrikin derecesi belirlenirken dikkate alın-ması gereklidir.

Bu itibarla, maktulün tevali eden haksız davranışlarının ağır ve şiddetli boyuta ulaştığının kabulü ile sanık hakkında TCY"nın 51. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması gerektiğinden, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

2- Öte yandan, katılanın davada kendisini vekille temsil etmesi nedeniyle yargılama sonunda sanığa yüklenen avukatlık ücretinin vekil adına hükmedildiği, yine sadece sanık lehine temyiz edildiği belirlenen ilk hükümde 480.000.000 lira avukatlık ücretine hükmedildiği halde, bozma sonrasında sanığa yüklenen avukatlık ücretinin bu kez 550.000.000 lira olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulumuzun 20.10.1975 gün ve 250-256 sayılı kararında, avukatlık ücretinin vekil olan avukat lehine değil, asil adına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş olup, gerek Hukuk Dairelerinin gerekse Yargıtay Ceza Dairelerinin bu doğrultudaki uygulamaları istikrarlı bi-çimde süregelmiştir.

Ancak Avukatlık Yasasında 4667 sayılı Yasa ile yapılan yeni düzenleme sonrasında, kar-şı tarafa dava sonunda yargılama gideri olarak yüklenecek avukatlık ücretinin vekil adına mı yoksa davanın tarafı olan asil adına mı hükmedilmesi gerektiği sorunu çeşitli yargısal kararlarda tartışılmaya başlanmıştır.

Avukatlık Yasasının 164. maddesinin son fıkrası 4667 sayılı Yasa ile değiştirilmeden ön-ce: "Avukat ile iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir." hükmünü taşımakta iken, bu hüküm 4667 sa-yılı Yasa ile şu şekilde değiştirilmiştir: "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti, avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez."

Görüleceği üzere, gerek önceki gerekse sonraki yasa metinlerinde, karşı tarafa yüklenecek ücretin, kimin adına hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. 4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 163. maddesinde yapılan düzenleme ile avukat ile iş sahibi arasındaki avukatlık sözleşmesinin yazılı olması şartı kaldırıldığından, buna paralel olarak 164. mad-dede değişiklik yapılarak "aksine yazılı sözleşme bulunmaması" koşulu kaldırılmıştır. Esasen sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca, iş sahibi ile avukat isterlerse karşı tarafa yüklenen vekalet ücretinin iş sahibine ait olacağına ilişkin sözleşme de yapabilirler. Böyle bir sözleşmeyi yasak-layan herhangi bir yasal düzenleme de mevcut değildir. O halde, salt bu değişiklik nedeniyle gi-der olarak karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin vekil lehine hükmedilmesi gerektiğini söylemek olanaklı değildir.

Diğer yandan, karşı tarafa yüklenecek ücretin avukata değil, iş sahibi müvekkile hükme-dilmesi gerektiğini gösteren bir başka husus 164/son maddenin ikinci cümlesinde yer alan "Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez" hükmüdür. Şayet, karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise, bu ücretin zaten iş sahibinin borcu nedeniyle takas veya mahsup edilmesi ya da haczedilmesi mümkün olama-yacaktır. Aksi bir yorum, bizi yasakoyucunun 164. maddesinin son fıkrasına ikinci cümleyi boş yere koyduğu sonucuna götürür. (Murat Aydın, Avukatlık Ücreti, Ankara-2004, 2. Bası, s.252)

Yine, ücretin asil adına hükmedilmesi gerektiğini gösteren bir başka yasal düzenleme de, Avukatlık Yasasının 163/3. maddesi olup, bu düzenleme 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sırasında da korunmuştur. Bu hüküm uyarınca bir ilamın cebri icra yolu ile infazına girişildi-ğinde, takip talebini alan icra müdürü ilamı inceleyerek, ilam bir avukatın takibi ile elde edilmiş, ancak iş sahibinin kendisi veya bu avukatın dışında bir başka avukat tarafından icraya konul-muşsa, masrafını takip talebinde bulunandan alarak ilamın icraya konulduğunu ilamda adı yazılı avukata bildirecek, bu bildirim yapılmadan icranın sonraki aşamalarına geçilmeyecektir. Bu dü-zenleme ile, avukatın ilama konu alacağını kolayca alması sağlanmak istenmektedir. Karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise bu kurala da gerek bulunmamaktadır. (Murat Aydın, age, s.253)

Kaldı ki, hükümlerin kimler tarafından temyiz edilebileceği usul yasasında gösterilmiştir. Avukatın hükmü ancak yetkili kılındığı takdirde ve vekili adına temyize yetkisi bulunduğu, oysa avukat lehine ücrete hükmedilmesi halinde, ücret alacağına ilişkin kısım kendisi yönünden bir hak veya olumsuzluk yaratmayacağı cihetle, ceza davalarında katılan, şahsi davacı ya da sanığın buna yönelik temyiz yetkisinin de ortadan kalkması sonucunun doğacağı, yine hükmü kendisi adına temyiz yetkisi bulunmayan vekilin bu hususu temyiz edemeyeceği, C.Savcılarının şahsi hakka ilişen konularda hükmü temyize yetkilerinin bulunmadığı, sanığın da hükmü kendi aleyhine temyiz edemeyeceği düşünülürse, yargılama giderlerinden sayılan ve hükmün bir parçasını oluşturan avukatlık ücretine eksik hükmedildiği hususunun temyiz incelemesine ge-tirilmesine hukuki olanak kalmayacağı anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971 gün ve 497-209, 07.02.1972 gün ve 447-72, 24.02.1975 gün ve 37-32 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, dava sonunda "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi" uyarınca karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti kişisel hak niteliğindedir. Bu yönü itibariyle de, ayrıca temyiz edilmediği sürece Yargıtay tarafından inceleme konusu yapılamaz. Yine sanık lehine vaki temyiz üzerine kararın bozulup yeniden hüküm kurulduğu hallerde, davaya katılan tarafın yeni hükmü vekalet ücreti yönünden temyiz etmesi durumunda, kazanılmış hak nedeniyle bu hususun bozma konusu yapılamayacağı da uygulamada yerleşmiş hususlardandır.

Bu nedenle, 4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 164/son maddesinde gerçekleş-tirilen değişikliğin, yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda tarife uyarınca karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin, vekil lehine değil, kendilerini vekille temsil ettiren katılan, şahsi davacı veya sanık lehine hükmedilmesi gerektiği yolundaki önceki kararlar ve istikrarlı uy-gulamadan dönülmesini gerektirmediği gibi, ilk hükmün salt sanık lehine temyiz edilmiş bulun-ması nedeniyle, kişisel hak niteliğindeki avukatlık ücreti yönünden ilk kararda hükmedilen 480.000.000 lira ücret sanık yönünden kazanılmış hak oluşturacaktır. Bu itibarla, Yerel Mah-keme direnme hükmünün, aleyhe temyiz edilmeyen ilk hükümde belirtilen avukatlık ücreti miktarının sanık lehine kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeden fazla avukatlık ücreti tayini ve davanın tarafı olan katılan lehine hükmedilmesi gerektiği halde, vekili lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi nedenleriyle de bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, adam öldürme suçunu zati demirbaş tabancası ile işlediği anlaşılan sanığın tabancasının, ayrıntıları CGK"nun 7.5.2002 gün ve 116-245 sayılı kararında açıklandığı üzere TCY"nın 36. maddesi uyarınca zoralımı gerekirken, idareye teslimine karar verilmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

SONUÇ; Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 22.06.2004 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.