Zimmet suçundan sanık Ahmet P....."ın TCY.nın 202/1-3, 19, 219/3-son ve 59/2. mad-deleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezası ve 16.900.000 lira ağır para cezası ile cezalan-dırılmasına ve müebbeten memuriyetten mahrumiyetine ilişkin Kütahya Ağır Ceza Mahke-mesince 19.03.2002 gün ve 156-46 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üze-rine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.04.2004 gün ve 3543-2610 sayı ile;

"TCK.nun 202. maddesinde belirtilen ağır para cezasının tazmin esasına dayalı olup TCK.nun 19. maddesinde belirtilen ağır para cezası niteliğinde olmadığı ve ödenmemesi durumunda hürriyeti bağlayıcı cezaya da dönüştürülemeyeceği gözetilmeden, sanığa fazla ağır para cezası tayini" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.06.2004 gün ve 67289 sayı ile;

"Para cezası, bir hukuk normunu ihlal eden kişinin yasa hükümlerine göre Devlete veya yasada belirlenen bir yere ödemek zorunda olduğu belirli bir miktar paradır. Para cezaları türlerine göre; maktu-nisbi, kamu-tazminat kabilinden olmak üzere ayırımlara tâbi tutulmaktadır.

Yasa bazı hallerde, para cezalarının aşağı ve yukarı sınırlarını belirlemiştir ki, bu tür para cezaları "maktu"dur. Eğer yasa, para cezasının belirli bir oran dairesinde ve olayın niteliğine gö-re artmasını amaçlıyorsa; bu tür cezalara da "nisbi" para cezası denilmektedir. TCK.nun 202. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında yer alan para cezaları da bu tanıma göre, nisbi nitelikte para cezasıdır.

Nisbi para cezaları genelde ve nitelikleri itibariyle tazminat kabilinden değil, amme para cezalarından bulunmaktadır. Nisbi para cezalarının, olayların niteliğine göre belirli bir oran da-hilinde artması özellikleri nedeniyle, maktu para cezalarını suç tarihlerine göre misil artırımına tâbi tutan 5435 sayılı Yasa ve bu yasayı yürürlükten kaldıran 3506 sayılı Yasada, misil art-tırılmasına tâbi tutulmadıkları ancak Ek.3 ve Ek.4 maddeleri gereğince alt veya üst sınırlarından birinin veya her ikisi gösterilmeyen hallerde, para cezalarının alt ve üst sınırlarının tesbitinde TCK.nun 19 ve 24. maddelerdeki sınırların esas alınacağı ve bu maddeler gereğince tesbit edilen miktardan da az olamayacağı gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın kararlılık gösteren içtihat-larında kabul edilmektedir. (CGK.nun 20.11.1989 gün ve 287/356 esas sayılı, 13.12.1993 gün ve 315/318 esas sayılı ve 24.09.2002 gün ve 6-184/320 esas sayılı kararları ile 5. Ceza Dairesinin 22.05.2003 tarih 2002/9389 esas 2003/3303 kararı)

Ayrıca, Dairece TCK.nun 202. maddesinde belirtilen ağır para cezasının tazmin esasına dayalı olduğu kabul edilmiş ise de TCK.nun 202/4. maddesinde meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece ödettirilmesine re"sen karar verileceği düzenlenmiş olmakla bu yöndeki Daire kabulünün de hatalı olduğu, Dairenin kabulü şeklinde uygulama yapılması halinde ey-lemin teşebbüs aşamasında kalması, zarar miktarının tesbit edilememesi veya zararın sanık tara-fından tazmin edilmiş olması halinde sanığa para cezası tayin edilmeme durumu ortaya çıkacak olup bu husus ise kanuna aykırıdır.

Bu nedenle zimmet suçundan dolayı sanığa para cezası tayin edilirken, zimmete geçirilen ve para cezasına esas alınan miktarın suç tarihi itibariyle TCK.nun 19. maddesine göre tesbit edilen para cezasının altında kalması nedeniyle bu miktara çıkartılması suretiyle yapılan mah-keme uygulaması kanuna uygundur." görüşü ile itiraz yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığının görüşleri arasında suçun sübutu, sanığın eyleminin hangi suç niteliğine uyduğu hususu ile diğer uygulamalar yönünden ayrılık bulunmamakta, itirazın kapsamına göre çözülmesi gereken hukuki uyuşmazlık, TCY.nın 202 maddesinde hapis cezasıyla birlikte hük-medilmesi gereken ağır para cezasının tazmini nitelikte bir ceza olup olmadığının, dolayısıyla da aynı Yasanın 19. maddesinde ağır para cezaları için öngörülen alt sınıra tabi bulunup bulunma-dığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Para cezaları, yasalar ile uygulama ve öğretide kamu para cezaları, tazminat kabilinden para cezaları, medeni para cezaları, disiplin para cezaları, idari para cezaları, nispi para cezaları, ağır ve hafif para cezaları biçiminde ayrımlara tabi tutulmuştur. Türk Ceza Yasasında ise, ağır ve hafif para cezaları şeklinde nitelendirilmiştir.

Para cezasının miktarı yasada belirtilmiş ise maktu olup alt ve üst sınırları, ağır para cezalarında TCY.nın 19. ve hafif para cezalarında ise 24. maddesine göre belirlenecektir. Para cezasının miktarı belirli bir oran dahilinde, olaya bağlı olarak azalabilir veya çoğalabilir nitelikte ise, nispidir. TCY.nın 19. maddesi gereğince nispi para cezalarının üst sınırı bulunmayıp, alt sınır ise bu maddeye göre belirlenecektir.

Tazminat niteliğindeki para cezaları ise, ceza yasalarında tanımlanmamış, bu cezaları diğer para cezalarından ayıran ölçütlere yer verilmemiş, yalnızca TCY.nın 92. maddesinde tazmini nitelikteki para cezalarının ertelenemeyeceği kuralının getirilmesiyle yetinilmiştir. Öğretide, bu yaptırımlar Devletin ekonomik ve mali zararını karşılayan ve bunun yanında suç işleyeni de cezalandırmak amacını güden para cezaları olarak tanımlanmaktadır.

Dönmezer-Erman; tazminat kabilinden para cezalarının hem ceza hem de tazminat niteliğini taşıyan para cezaları olduğunu, genellikle "mali suçlar" karşılığı konulduğunu, bu cezalarla hazineye verilen zararları önlemek amacının güdüldüğünü belirttikten sonra "kanun koyucunun sözü geçen amacı hedef tutup tutmadığı ise, bu nevi para cezalarını benimseyen kanunlarda yer alan cezanın infazı biçimine ilişkin hükümlerden anlaşılır." şeklinde, ayrımdaki kriterin infaz rejimi olduğunu belirtmişler (Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt 2, S.694,418,419); S.Donay, A.Önder, F.Erem, A.Danışman, M.Emin Artuk ve T.T.Yüce de eserlerinde aynı görüşlere yer vermişlerdir.

13.2.1935 gün ve 75-3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise, bu konudaki ölçüt, "Hususi kanunlarda yazılı para cezalarının nev"ini tayinde kanun koyucunun bu cezaları koymaktaki gayesi esastır. Hazinenin bu yüzden uğrayacağı zararları ödetmek ve mali menfaati korumak amacına dayanmak suretiyle konmuş cezalar tazminat kabilindendir." şeklinde belirtilmiştir.

Öte yandan, 19.06.1929 gün ve 25-14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, tazminat niteliğinde olan para cezalarının, özel yasalarında açık hüküm olmadığı takdirde, infazlarında ki-şisel hak kuralları yürüyeceğinden özgürlüğü bağlayıcı cezaya çevrilmelerine karar verileme-yeceği esası kabul edilmiştir.

Bu ölçütler nazara alınarak TCY.nın 202 maddesinde öngörülen ağır para cezasının niteliği incelendiğinde;

Anılan maddede, "Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir.

Zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamiyle ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biri indirilir.

Meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece ödettirilmesine re"sen hükmolunur.

Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş ise faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır." hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi maddede, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte ağır para cezasına da hükmolunacağı belirtilmiş, ancak para cezasının miktarı maktu biçimde gösterilmeyip meydana gelen zarara bağlı olarak tayin esası kabul edilmiştir. Ancak, para cezasının miktarının belir-lenmesi bakımından meydana gelen zarar ölçüt olarak alınırken, bunun yanında meydana gelen zararın ödettirilmesi hususu da madde de ayrıca düzenlenmiştir. Yukarıda açıklanan ölçütler gö-zetildiğinde, maddede öngörülen para cezasının nispi nitelikte olduğu açıktır. Anılan para ceza-sının infazı için herhangi bir ayrık düzenleme getirilmemesi, meydana gelen zararın ödettirilmesi hususunun maddede ayrıca düzenlenmiş olması nazara alındığında artık buradaki para cezasının tazmini para cezası olarak nitelendirilmesi olanaksızdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 15.12.1998 gün ve 311-386 sayılı kararında da TCY.nın 202. maddesinde öngörülen ağır para cezasının, nispi nitelikte ve kamu para cezası olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide de Erman-Özek, zimmet suçlarındaki yaptırımın niteliğini, "3679 sayılı kanunla getirilen ağır para cezası "nispi" olduğundan zararın miktarına bağlı bulunmaktadır... Kanun, ağır hapis ve para cezalarından başka, medeni bir müeyyide niteliğinde olan " meydana gelen zararın" faile ödettirilmesini de kabul etmiştir." şeklinde açıklamışlardır. (Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, sh.44-45) Doç. Dr. İzzet Özgenç de zimmet suç-larında yaptırımın niteliğini açıklarken, ağır para cezasının nispi nitelikte olduğunu belirtmiştir. (Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, sh. 159)

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;

Sanığın, 09.05.2000-25.07.2000 tarihleri arasında 46.300.000 lira parayı zimmetine geçirdiği kabul edilmekle, TCY.nın 202/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilirken, zimmet miktarının bir misli olan 46.300.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılması ve suç ta-rihi itibariyle TCY.nın 19. maddesinde ağır para cezasının alt sınırının 91.260.000 lira olduğu nazara alınarak, ağır para cezasının bu miktar üzerinden hükmedilmesi yasaya uygundur.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.04.2004 gün ve 3543-2610 sayılı bozma kararının KALDI-RILMASINA, usul ve yasaya uygun olan Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinin 19.03.2002 gün ve 156-46 sayılı hükmünün ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 22.06.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.