Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2020/14135 Esas 2022/21005 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Fuhuş

KARAR
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
14/05/2015 tarihli duruşmadaki sanık savunması ve mağdur beyanından mağdurla fiili irtibatı bulunduğu anlaşılan sanığın suç tarihindeki eyleminin TCK’nın 227/2. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu oluşturduğu, hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen TCK'nın 227/3. maddesi ile "Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmesi karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif Üye) (Muhalif Üye)
KARŞI OY
Olay: ... Cumhuriyet Başsavcılığı 20/01/2015 gün, 2015/1994 sayılı iddianame ile; 12/12/2014 tarihinde bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek suçundan şüpheli ... hakkında iddianame düzenlemiş, iddianame içeriğinde şüphelinin kart şeklinde el ilanı atarken yakalandığı, üzerinde üç yüz adet kartın ele geçirildiği, kartın üzerinde ... ..., ... ... yazılı bayan resimlerinin olduğu kart vizitler ele geçirilmiş ve şüphelinin TCK.nın 227/2, 53. maddeleri gereğince cezalandırılması talep edilmiş.
... Asliye Ceza Mahkemesi yaptığı yargılama sonrası 14/05/2015 gün, 2015/120 esas, 2015/811 sayılı kararı ile fuhuşa aracılık etmek suçu nedeniyle sanığın TCK 227/2, 62, 52/2. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermiş, bu karar sanık tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiş. Yargıtay 4. Ceza Dairesi 26/10/2022 gün, 2020/14335 esas ve 2022/21005 sayılı kararı ile sanığın eyleminin TCK.nın 227/2. maddesinde suçu oluşturduğu, hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı kanunun 18. maddesinde eklenen TCK.nın 227/3. maddesiyle "fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bir güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" hükmüne yer verilmesi karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu karşısında hükmün oy çokluğuyla bozulmasına karar vermiş. Yüksek dairenin hükmü bozma gerekçesine katılmıyoruz.
Nedenler: 12/12/2014 günü saat:15.30 sıralarında ... Bulvarı ... Caddesi kavşağında bir şahsın yerlere kart şeklindeki ilanlarını atarken görülmesi üzere Asayiş Şube Müdürlüğüne bağlı ekipler şahsı yakalamışlar, şahsın yapılan kimlik kontrolünde ... olduğu ve üzerinde üç yüz adet kart şeklinde el ilanı ele geçirilmiş, şüphelinin yakalandığı gün üzerinde ... ..., ... ... yazılı üzerinde yarı çıplak bayan resimleri basılı kart vizitleri cadde ve sokaklara atarken görevli polis ekibince yakalandığı. Aynı kart vizitleri 21/12/2014 günü sokak ve caddelere atarken yakalanan ... ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca 2015/5843 sayılı soruşturma evrakının düzenlendiği, bu soruşturma evrakında ... takma adlı ... ile görevlilerinin telefon görüşmesi yaptığı, müşteri sıfatıyla gittikleri ve bu olayla ilgili ayrıca soruşturma yapıldığı. ...’nın attığı kartlarla ilgili ... veya ... takma adlı kişilerle herhangi bir telefon görüşmesi yapılıp fuhuş yapmak üzere anlaşma yapılmadığı.
Sanığın dosyamızda yargılamaya konu olan eylemi ... ve ... takma adlı kişilere ait kartları atması eylemidir. Bu atılan kartlar ele geçirilerek adları geçen kişilerle fuhuş pazarlığı yapılmamış veya bu kişilerle fuhuş yapıldığına dair dosyada iddia ve eylemin varlığı ileri sürülmemiş.
Sorun: İddianameye konu olan ve mahkeme tarafından kabul edilen kart atma eyleminin fuhuş suçunu oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda TCK.nın 2 ve 7. maddeleri gözetilerek suç tarihinden sonra 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yürürlüğe giren TCK.nın 227/3. fıkrasının sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle TCK’nın "Fuhuş" başlıklı 227. maddesi;
"(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanunun 45.md)
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Fuhuş suçu, TCK.nın “topluma karşı suçlar” başlıklı 3. kısmının “genel ahlaka karşı suçlar” başlığını taşıyan 7. bölümünde düzenlenmiş olup, bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve haya duygularıyla birlikte genel ahlakın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibariyle kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayrım yapmaktadır. Buna göre maddenin 1.fıkrası ile 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, 2. fıkrası ile yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir. Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından erkekler veya kadınlar bu suçun mağduru olabilirler.
Maddede fuhuş suçunun tanımı yapılmamış olup, Türk Dil Kurumu Türkçe sözlüğünde “içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya bir kaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma” olarak tanımlanmıştır.
Maddenin 2. fıkrasında bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhuşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasını fuhuşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhuşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Fuhuşun yolunu kolaylaştırmak, fuhuş arayan veya fuhuş yapacak kimsenin fuhuşa atılması bakımından her türlü imkanın sağlanmasıdır. Bu bakımdan fuhuş suçunun önündeki güçlükleri ortadan kaldırmak için hazırlanan veya temin edilen her türlü araç, fırsat ve imkan fuhuşun yolunu kolaylaştırmak olarak değerlendirilmektedir. Örneğin; kişinin fuhuş için buluşulduğu bilinen lokanta veya pavyonlara götürülmesi, fuhuşa müsait ortamlarda bulundurulması, fuhuş için mihmandarlık yapılması ve kişinin fuhuş ortamını sağlayacak kişilerle tanıştırılması bu kapsamdadır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Seçimlik hareketli olması nedeniyle fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birinin yapılması bu suçun işlenmesi için yeterlidir. Anılan seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı zaman diliminde gerçekleşmesi durumunda tek suç, farklı zamanlarda tekrarlanması halinde ise, müteselsil veya birden çok suç oluşabilecektir.
Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun 18. maddesi ile yeniden düzenlenen TCK.nın 227/3. fıkrasında ise; “fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırlır” hükmüne yer verilmek suretiyle madde son halini almıştır.
Öğretide fuhuşun reklamı “..., fuhuş suçu, ... Üniversitesi Sosyal Bilemler Enstitüsü, Doktora tezi, ... 2021 s. 236 vd.” olarak adlandırılan bu eyleme ilişkin değişiklik gerekçesinde; “Madde ile kişilerin ve özellikle çocukların fuhuşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Son zamanlarda, büyük şehirler başta olmak üzere bir çok yerde, cadde ve sokaklar üzerinde müstehcen ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekanlarda bulunması, fuhuşu kolaylaştırıcı bir etkili olmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda TCK.nın 227/3. .fıkrasında yeniden düzenlenerek fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık amacıyla hazırlandığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortamda dahil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşta daha etkin mücadele edilmesi amaçlanmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK.nın 227/3. fıkrasında tanımlanan suç bir tehlike suçu olup yasal düzenleme ile fuhuşa bağlı olumsuz sonuçların artması ve bunlara bağlı olarak toplumsal düzenin bozulması tehlikesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu bakımdan anılan fıkradaki suçun oluşması bakımından fuhuşun gerçekleşmesi şart değildir. Seçimlik hareketli bu suç fuhuşu kolaylaştırmak veya aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suretiyle işlenebilir. Suçun maddi konusunu oluşturan ürünler fotoğraf, dergi, kartvizit, gazete, kitap veya CD olabilir.
... ve ... takma adlı kişilere ait üzerinde telefon numarası yazan kartvizitleri dağıtmaktan ibaret eylemin suç tarihinin 12/12/2014 olduğu ve bu tarihte yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nın 227/2. maddesindeki fuhuş suçunu oluşturup oluşturmadığının ve bu bağlamda TCK.nın 2. ve 7. maddeleri gözetilerek 24/11/2016 tarihli ve 6673 sayılı kanun ile yapılan değişiklikte yürürlüğe giren TCK.nın 227/3.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralının sınırları içerisinde kalıp kalmadığıyla ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle sorunu çözmek gerekir.
TCK.nın 2. maddesinde özet olarak “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” denilerek kanunilik ilkesi vurgulanmak istenmiştir.
“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı Türk Ceza Hukukunda devlet ve yargıç karşısında bireylerin Kamu hakları”nın güvencesindedir. Öğretide değerini koruyan bu kural Anayasamızın 38. maddesi ile düzenlenmiş ve TCK.nın 2. maddesinde açık bir şekilde ifade edilmiş, önemli bir kuraldır. Kanunun 2. maddesinde “açıkça” kelimesi Türk Ceza Hukukunda kıyaslamanın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırılma yetkisinin yalnız kanuna tanınması, bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmakta çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanunun kurallarına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
İlgili hukuk düzenlemelerini aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.
Suç tarihinde yürürlekte bulunan 5237 sayılı TCK.nın 227/2. maddesinde; “Bir kimseyi fuhuşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, ya da fuhuşu için aracılık eden veya yer temin eden ikişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Fuhuşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhuşa teşvik sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK.nın 227/3. maddesi 06/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun 45. maddesiyle yürürlükten kaldırılarak benzer düzenlemeye yer veren TCK.nın 80. maddesine bir ekleme yapılarak (fuhuş amacıyla) anılan madde kapsamına alınmış. Kaldırılan 3. fıkranın yerine 24/11/2016 tarihli 6763 sayılı kanun 18. maddesiyle yeni düzenleme yapılarak; fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi ya da kişilerin eylemleri yaptırım altına alınmıştır.
5237 sayılı TCK.nın 227/2. maddesindeki suçun; bir yetişkini fuhuşa teşvik etmek, fuhuşu kolaylaştırmak, aracılık etmek veya yer temin etmek şeklinde dört seçimlik hareketle işlenebileceği net bir şekilde vurgulanırken, 24/112016 tarihli 6763 sayılı kanunnun 18. maddesiyle TCK.nın 227/3. fıkrasına yapılan düzenleme aynı maddenin 2. fıkrasında hiç bir değişiklik yapmamış, TCK.nın 227/2. fıkrasının aynen yürürlükte bırakmış. TCK.nın 227/2. fıkrasındaki suçun tehlike suçu olduğu ve bu nedenle de teşebbüse elverişli olmadığı hususunda gerek uygulamada, gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak anılan fıkradaki suç tehlike suçu olsa dahi, suçun konusunu henüz tehlikeyle yüz yüze gelmediği durumlarda tehlike suçunun dahi oluşmayacağı tartışma gerektirmeyecek kadar açıktır.
Somut olayımızda mağdurlara ait kartvizitlerin sanık tarafında dağıtılmasında henüz suçun konusu “mağdurun bedeni” tehlike ile karşı karşıya gelmediği için fuhuşun yolunun kolaylaştırıldığı ya da fuhuşa aracılık edildiği bir başka değişle icrai hareketlerin başladığı söylenemez. Yasa koyucu 6763 sayılı Kanun 18. maddesiyle bazı eylemleri de “fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak” suç olarak düzenleme yoluna giderek TCK.nın 227/3. fıkrasındaki suçun konusunu “mağdurun bedenini” daha etkin bir şekilde koruma altına almak istemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nın 227/2. fıkrasında hiç bir değişiklik yapılmadan suç tarihinden sonra 24/11/2016 tarihinde 5237 sayılı TCK.nın 227/3. fıkrasının yerine eklenen 3. fıkrada o güne kadar suç teşkil etmeyen bazı hareketler suç olarak düzenlenirken, aynı hareketlerin aynı zamanda 2. fıkradaki suçu da oluşturabileceğini kabul etmek, suçun konusu “mağdurun bedeni” ile tehlikeyi yüzyüze getirmeyen eylemleri bir başka bir işle tehlike suçunun hazırlık hareketi olarak kabul edilecek bazı hareketleri alehte yorumla icra hareketleri olarak kabul etmek anlamına gelir ki, böyle bir kabulün kanunilik ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi kanun koyucunun gerçek iradesine de aykırı olacağı açıktır. Kanun koyucu, genel gerekçesinde iradesini açıkça ortaya koymuş. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural TCK.nın 2. maddesiyle hüküm altına alınan ve anayasal hükümler arasında yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur. TCK.nın 227. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun tehlike suçu olarak öngörülmüş olması nedeniyle teşebbüse el verişli olmamasına karşın, suçun konusunun tehlikeyle yüz yüze gelmediği durumlarda tehlike suçunun da oluşmayacağına dair benzer olaylardaki Yargıtay içtihatlarının zaman içinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüştüğü dikkate alındığında; somut olayımızdaki fuhuş suçu açısından genel kuraldan ayrılmayı gerektiren herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Nasıl ki hasmını öldürmek için silahlı bir şekilde hasmının bulunduğu yere gitmekte iken bin kilometre uzakta yakalanan sanık hennüz suçun konusu tehlikeyle yüz yüze gelmediği için adam öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulmuyor ise, tehlike suçu olarak öngürülen fuhuş suçunun kolaylaştırılması amacıyla kartvizit dağıtan sanığın da suçun konusu “mağdurun bedeni” ile tehlike hennüz yüz yüze gelmediğinden fuhuş suçundan sorumlu tutulması beklenemez.
Kanun koyucu bu husustaki eksikliği gördüğü için fuhuşla mücadele de daha etkin bir rol üstlenmek amacıyla TCK.nın 227/2.fıkrası dışında 3.fıkrasında düzenleme yaparak, suçun konusunu hennüz tehlikeyle karşı karşıya getirmeyen ancak tehlikeye düşürme ihtimali bulunan ve aynı zamanda ahlaka aykırı olduğu hususunda kuşku bulunmayan bazı hareketleri de daha başlangıç aşamasında fuhuş suçuna göre daha az bir ceza ile cezalandırma cihetine giderek 2.fıkrada ki suçun hukuki konusunu güvence altına almak istemiştir.
Sayın çoğunluğun eylemin TCK.nın 227/2. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu yönündeki görüşüne katılmamakla birlikte bu görüşün doğru olduğunun kabul edilmesi halinde, lehe olan kanun hükmünün yerine eylem hangi tarihteki suçu oluşturuyor ise veya TCK.nın 44. maddesi uyarınca eylem birden çok suçu oluşturuyor ise en ağırından ceza verilir ilkesi uyarınca TCK.nın 227/2. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerekir. TCK.nın 227/3. fıkrasının TCK.nın 227/2.fıkrasının özel hali olduğu da kabul edilemez. Zira bir taraftan suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK.nın 227/2. fıkrasındaki suçu oluşturduğu kabul edilen eylemin, diğer taraftan anılan fıkrada hiç bir değişiklik yapılmadan sonradan yürürlüğe giren Kanun ile eklenen 3.fıkraya girdiğinin kabul edilmesinin kanun yapma tekniğine aykırı olduğu gibi çağdaş bütün hukuk sistemlerinde kabul edildiği üzere “kanun koyucu abesle iştigal etmez” kuralına aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçektir.
Sonuç: TCK.nın 227/2 ve 227/3. maddeleri ayrı ayrı düzenlemeler olduğu, lehe kanun uygulamasının söz konusu olmadığı.
TCK.nın 227/3. maddesinde yapılan düzenlemenin yeni bir suç oluşturduğu ve kanun koyucunun fuhuşun reklamını yasakladığı, suç tarihinde yürürlükte olmayan sonradan yürürlüğe giren suçun sanığa yüklenemeyeceği.
TCK.nın 227/3. fıkrasının düzenlendiği yer dikkate alındığında TCK.nın 227/2. fıkrasından ayrı bir suç oluşturduğu ve bu madde hükümlerinin birlikte yorumlanması gerektiği.
Kart atma eyleminin fuhuş fiiline dönüşmediği ve mağdurların bedeni üzerinde tehlikenin başlamadığı suçun hazırlık hareketi aşamasında kaldığı “kanun koyucu açıkça çocuk mağdurlarda hazırlık hareketini cezalandırmış” ve fiilin suç ve ceza kanunilik ve dar yorum ilkeleri uyarınca suç oluşturmayacağı.
Sanığın eyleminin suç tarihi itibariyle ceza kanunlarında düzenlenen ve yaptırıma bağlanan tipik bir fiil suç oluşturmadığı, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren TCK.nın 227/3. fıkrasının sanık hakkında uygulanamayacağı. sanığın beraati yönünde karar verilmesi gerekirken eyleminin başka bir suç oluşturabileceği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi.
Kabule göre, mahkemenin gerekçe göstermeden hapis cezasını alt sınırdan uzaklaşarak üç yıl hapis olarak belirlemesi.
İddianamede iki mağdura ait telefon ve fotoğrafları içeren kartların atılmasının ve mahkemenin bu yöndeki kabulünün TCK.nın 227/2. maddesinde yazılı suçun unsurlarını iki kez oluşturduğu .
Dikkate alınmadan yazılı şekilde hükmün bozulması gerekçesine katılmıyoruz. 20/12/2022