Zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık O.... A..."ın 1997 ve 1998 yıllarında gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle TCY"nın 240/2, 80, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. ve TCY"nın 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 2.352.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, 4616 sayılı Ya-sanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendi uyarınca verilen cezaların ceza zamanaşımı süresince ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesinden verilen 13.11.2003 gün ve 36-46 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Danıştay 2. Dairesinin 21.12.2000 gün ve 3851-4275 sayılı kararı ile, suç tarihi 1998 ve 1999 yılları olarak gösterilmek suretiyle, sanığın Siirt Valisi olarak görev yaptığı dönemde,

"1-Toplumsal Kalkınma Projesi için vatandaşlarca şartlı bağış niteliğinde gönderilen paraları, bağış yapanlarca açıklanan amaçlar dışında ve herhangi bir harcama belgesine dayanmadan kendisi ve yakınları için harcadığı,

2-İl-Odun Kömür Dağıtım Komisyonunca resmi kurumlara temin edilen yakacak maddelerinden elde edilen gelirleri, usulsüz olarak kendisi ve yakınları için harcadığı,

3-Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına ait paraları Yasada belirlenen amaçlar dışında kendisi için harcadığı,

4-Vali Konağı onarım ve tefrişi ile tüketim maddelerinde Başbakanlık Tasarruf Tedbirleri Genelgelerine aykırı olarak ve keyfi harcamalar yaptığı" iddiası ve ilk üç maddedeki eylemleri nedeniyle görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan TCK"nun 240 ıncı maddesi, 4 üncü maddedeki eylemi nedeniyle de görevi savsama suçundan TCK"nun 230 uncu maddesi uyarınca yargılanmasının gerekliliğine" karar verilmiş, sanığın başvurusu üzerine bu karar Danıştay İdari İşler Kurulunca onanmıştır.

Birinci derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan ilgili Yargıtay Ceza Dairesi, sanığın süresi içinde verdiği 27.6.2002 günlü dilekçe ile, hakkında 4616 sayılı Yasanın 4758 sayılı Yasa ile değişik hükümlerinin uygulanmasını istediğinden bahisle yargılamayı sürdürüp sonuçlandırarak, sanığın;

Vali Konağının onarım tefriş ve harcamalarında Başbakanlık Tasarruf Tedbirlerine aykırı hareket etmek ve keyfi harcamalarda bulunmak eyleminden dolayı üzerine atılı suçun öğeleri oluşmadığından beraatine,

Diğer üç suçlama ile ilgili olarak, 23 Nisan 1999 tarihinden sonraki eylemleri yönünden beraatine,

Yine bu üç suçlama ile ilgili olarak;

a) Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına Ait Paraları

b) Toplumsal Kalkınma Projesi (TOKAP) adı altında yapılan çalışmalarda muhtelif yerlerden gönderilen bağışları

c) Odun Kömür Dağıtım komisyonunun sağladığı gelirleri,

Usulsüz, kayıtsız ve amacı dışında kullandığı, böylece görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği, bu eylemleri 1997 ve 1998 yıllarında zincirleme biçimde sürdürdüğü, usulsüz ve kayıtsız harcamaların bir bölümünün eğitim amaçlı, bir kısmının terör bölgesinde koruma ge-reksiniminden kaynaklandığı gerekçesiyle, sanığın zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan TCY"nın 240/2, 80, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. ve TCY"nın 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 2.352.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, 4616 sayılı Yasanın 4758 sayılı Yasa ile değişik 1. mad-desinin 4. bendi uyarınca verilen cezaların ceza zamanaşımı süresince ertelenmesine, karar vermiştir.

Mahkumiyete yönelik hükmü temyiz eden sanık dilekçesinde; hakkındaki suçlamaların gerekçeli kararda da ifade edildiği gibi 1997 ve 1998 yılları arasındaki göreviyle ilgili bulunduğunu, bu tarihlerin 4616 sayılı Yasada öngörülen 23 Nisan 1999 tarihinden öncesine rastladığını, bu durumda hakkındaki davanın açılmaması veya Mahkemece hükme bağlanmadan ertelenmesi gerektiğini, anılan Yasadan yararlanmak için dilekçe vermesine karşın dava açılıp hükme bağlandığını, soruşturmaya devam edilmesi yolunda bir talebinin bulunmadığını ileri sür-düğünden, bu husus öncelikle Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27/1. maddesi uyarınca ön sorun ola-rak ele alınıp değerlendirilmiştir.

22.12.2000 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi ile, 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen bir kısım suçlardan dolayı hak-larında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi mutlak bir zorunluluk olarak öngörülmüş, 5. bendinde ise Yasanın kapsamına girmeyen suçlar sayılmıştır.

Sanığa yüklenen ve TCY"nın 240. maddesinde düzenlenmiş bulunan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu da, sözü edilen 5. bendin (a) alt bendinde kapsam dışı suçlar arasında gösterilmiştir. Bu nedenle, yürürlüğe girdiği tarihte anılan Yasadan yararlanma olanağı bulunmayan sanık, hakkındaki lüzumu muhakeme kararına karşı 2.3.2001 günlü dilekçe ile Danıştay İdari İşler Kurulu nezdinde itirazda bulunmuştur.

Henüz bu itiraz görüşülmeden Anayasa Mahkemesi 27.10.2001 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 18.7.2001 gün ve 332-4 sayılı kararıyla, 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 5. bendinin (a) alt bendinin TCY"nın 240. maddesi yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, ayrıca 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendinin de Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, ancak iptal edilen 4. bentteki kuralın doğuracağı hukuki boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, bu bende yönelik iptal hükmünün kararın Resmi Ga-zete"de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir.

Böylelikle yargılama konusu görevi kötüye kullanma suçu, henüz Danıştay İdari İşler Kurulunda sanığın itirazı görüşülmeden önce 4616 sayılı Yasa kapsamına dahil hale gelmiş, ayrıca 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin, davaların açılmasının ve görülmekte olan davaların kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine olanak sağlayan 4. bendine yönelik iptal hükmü 27.4.2002 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş, ancak bu tarihe kadar yeni bir yasal düzenleme yapılmaması nedeniyle 4. bent yönünden bir yasal boşluk doğmuştur.

Bu aşamada sanık 7.5.2002 günlü ek itiraz dilekçesi vererek, "lüzumu muhakeme kararında yargılamaya konu edilen 1, 2, 3 ve 4 nolu eylemlerin 23 Nisan 1999 tarihinden öncesine ait olması nedeniyle 4616 sayılı Yasa kapsamına girdiğini, sadece fezlekenin 8. sayfasında yer alan 3-4 ve 5. paragraflardaki TOKAP projesine ilişkin suçlamalar ile, yine fezlekenin 8. sayfasının 6,7 ve 8. paragraflarında yer alan Siirt ili Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfınca yapılan bir ödemeye ilişkin suçlamaların 23 Nisan 1999 tarihinden sonrasına ait olduğunu, bu nedenle anılan suçlamalar 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında kaldığından Danıştay İdari İşler Kurulunca bu konularda karar verilmesi gerektiğini, bu hususlarla ilgili olarak ise önceki dilekçesinde savunma yaptığını" belirtmiştir.

Bilahare 23.5.2002 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4758 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yasal boşluk giderilmiş ve 4616 Sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi yeniden düzenlenmiştir. Söz konusu bentte;

"23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, her bir suçun dava zaman-aşımı süresinin sonuna kadar muhafaza edilir.

Erteleme konusu suçun dava zamanaşımı süresi içinde bu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı da dava açılır veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verilir. Bu süre, erte-leme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz; açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir.

Bu bentle ilgili olarak bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosya-nın bulunduğu yargı merciine başvurmak suretiyle soruşturmaya veya davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunur. Mahkûmiyet halinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir. Bu süre için erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde ertelenen ceza da infaz edilir. Aynı süre, erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, mahkûmiyet vaki olmamış sayılır" hükmü yer almaktadır.

Görüleceği üzere bu bentte, 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi mutlak bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Bunun tek istisnası ise bendin üçüncü paragrafında belirtilmiştir. Buna göre, ancak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine başvurarak soruşturmaya ve davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturmaya veya davaya devam olunacaktır.

Sanık, bu yasal değişiklikten sonra Danıştay İdari İşler Kurulu Başkanlığına hitaben yazdığı 27 Haziran 2002 tarihli dilekçesinde, "Danıştay İdari İşler Kurulunda görüşülmek üzere bekleyen Esas 2001/110 sayılı dosyama ilişkin olarak; 23 Mayıs 2002 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 21.5.2002 gün ve 4758 sayılı Yasanın getirdiği imkandan yararlanmak istiyorum. Bu nedenle dosyamda yer alan suçlamalardan, 23 Nisan 1999 tarihinden önce cereyan eden olaylara ilişkin olarak, hakkımda şartla salıverilme ve dava ve cezaların ertelenmesine ilişkin 4616 sayılı yasanın uygulanmasını ve hakkımda sadece 23 Nisan 1999 tarihinden sonra cereyan eden olaylara ilişkin karar verilmesini arz ederim" diyerek isteğini dile getirmiş,

Danıştay İdari İşler Kurulu ise, 2.10.2002 gün ve 110-87 sayı ile; "sanığın eylemlerinin 23 Nisan 1999 tarihinden sonra temadi ettiği" gerekçesiyle 4616 sayılı Yasanın uygulanamayacağını belirterek, bu istemi reddetmiştir. Sanığın 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendinin 3. paragrafında belirtilen süre ve biçimde, yargılama mercilerine başvurarak, davaya devam edilmesi yolunda bir istekte bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere sanığın 27.6.2002 günlü dilekçesindeki istemi, suç tarihi ve diğer koşulları yönünden 4616 sayılı kapsamındaki eylemleri nedeniyle soruşturmaya ve davaya devam edilmesini sağlamaya yönelik olmayıp, aksine 4616 sayılı Yasa kapsamındaki suçları yönünden bu Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendinin 1. paragraf hükümlerinin uy-gulanması ve hakkında dava açılmasının ertelenmesi amacına yöneliktir. Dilekçe içeriğinde salt 4758 sayılı Yasadan söz edilmesi, istemin davanın devamını sağlamaya yönelik olduğunu gös-termez. Kaldı ki, 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin davanın kesin hükme bağlanmasının ertelen-mesine olanak sağlayan 4. bendi iptal edildiği ve anılan bent 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzen-lenerek ertelemeye ilişkin hükümler getirildiğinden, sanığın gerek davanın ertelenmesi gerekse davaya devam edilmesi yolunda istemde bulunurken 4758 sayılı Yasayı dayanak olarak göster-mesi zorunludur.

Öte yandan, hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 17 Aralık 2003 gün ve 25319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.10.2003 gün ve 84-89 sayılı kararı ile; 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 4. bendinin 1. paragrafının, "…

….. haklarında …

…… son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş…

….."ler yönünden Anayasaya aykırı olduğu belirtilerek iptaline karar verilmiş ise de, Anayasanın 153. maddesi uyarınca "iptal kararları geriye yürümeyeceği"nden, kamu davasının kesin hükme bağ-lanmasının ertelenmesine olanak sağlaması nedeniyle esasen fail lehine bir düzenleme olan 4616 sayılı Yasadaki kuralın, TCY"nın 2. maddesi uyarınca kazanılmış hak oluşturacağında kuşku bu-lunmamaktadır.

Bu itibarla, sanığın yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile hakkında 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlediği iddia olunan eylemler nedeniyle görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan dolayı açılmış bulunan kamu davalarının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi yerine, sanığın 27.6.2002 günlü dilekçesindeki ibarelere yanlış anlam vererek, yargılamayı sürdürmek suretiyle, sanığın zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkûmi-yetine, verilen cezaların 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendi uyarınca ceza zamanaşımı süresince ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4.Ceza Dairesi kararının di-ğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Kabule göre de;

4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendinin 3. paragrafında; "…

……..Mahkumiyet halinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir" hükmü bulunduğu halde, sanığın mahkumiyetinin "ceza zamanaşımı süresince" ertelenmesine karar verilmesi de yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, sanığın temyiz itirazının kabulü ile Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 13.11.2003 gün ve 36-46 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.01.2004 günü oybirliği ile karar verildi.