Hükümlü N... K...."nın izinsiz hint keneviri ekme suçundan 2313 sayılı Yasanın 23/son ve TCY"nın 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ayvalık Asliye Ceza Mahkemesinden verilen ve Yargıtay"ca incelenmeksizin kesinleşen 10.11.1998 gün ve 1797-724 sayılı hükme yönelik olarak Adalet Bakanı tarafından olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasayoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 12.11.2003 gün ve 13001-10200 sayı ile;

"Mezkur ihbarnamede;

Suç tarihine ve niteliğine göre, 4616 sayılı kanun kapsamında bulunması nedeniyle, sanık hakkındaki kamu davasının kesin hükme bağlanmasının, anılan Kanunun 4768 sayılı Kanunla değişik 1/4 maddesi-bendi hükmü uyarınca ertelenmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyip, ceza hükmü kurulmasında isabet görülmemiş ve CMUK.nun 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yazılı emre atfen ihbar olunmuş bulunmakla gereği görüşülüp düşünüldü.

Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emre dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden Ayvalık Asliye Ceza mahkemesinin 28.3.2002 gün ve 1998/585-2002/209 sayılı kararının CYUY"nın 343. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahkemesince düşünülmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı bu karara karşı 2.1.2004 gün ve 129039 sayı ile;

"İtiraz konusu sorun, hükümlünün 4616 sayılı Yasa kapsamında kalan suçundan dolayı cezalandırılmasına ilişkin kararın bozulmasıyla birlikte bu yasanın 1. maddesinin 4. bendi uyarınca ertelenmesine karar vermesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Hükümlünün eyleminin 4616 sayılı Yasa kapsamında kaldığı konusunda sorun yoktur. Ancak, anlaşmazlık konusu, bozma kararıyla birlikte 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi uyarınca hükümlü hakkındaki kamu davasının ertelenmesine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

CMUY"nın 343. maddesi, yazılı emirle bozma isteminin yerinde görülmesi durumunda verilen bozma kararının etkileri bakımından ilgililerin yararına olup olmamasını gözönüne alarak bir ayırıma gitmiş bulunmaktadır.

a- Davanın esasını kapsayacak şekilde verilen bozma kararı, eğer hükümlülerin aleyhine ise, bu bozma aleyhe etki etmez. Örneğin, bozma sonucunda daha ağır bir cezanın verilmesi gerektiği ortaya çıkacak olur ki, bu durum hükümlünün aleyhine olarak, onun durumunu ağırlaştıramaz.

b- Bozma kararı hükümlünün yararına ise duruma göre, önceki cezanın çektirilmemesi, hükmün ortadan kaldırılması veya daha az ceza verilmesi yoluna gidilmesi gerekiyorsa uygulamayı kararında göstermesi zorunludur.

Daha az ceza verilmesi durumunda, davanın esasını çözmeyen mahkeme kararları ayrık olmak üzere, bozma kararı kendisinden gönderilen ilk derece mahkemesinin yeni bir karar alma-sına veya herhangi bir işlem yapmasına gerek bırakmamaktadır. Başka bir anlatımla, gerek öğretide gerekse uygulamada kabul edildiği gibi, davanın esasına ilişkin verilerek kesinleşmiş kararların CMUY"nın 343. maddesi uyarınca bozulmasından sonra dosyanın, yargı makamlarında yeniden ele alınarak yeniden bir karar vermeleri olanağı yoktur.

Bu ilke ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Ayvalık Asliye Ceza Mahkemesinin 28.03.2002 gün, 1998/585 esas ve 2002/209 karar sayılı kararı davanın esasını çözen bir karardır. Bu karar, "Suç tarihine ve niteliğine göre, 4616 sayılı Kanun kapsamında bulunması nedeniyle, sanık hakkındaki kamu davasının kesin hükme bağlanmasının, anılan Kanunun 4758 sayılı Kanunla değişik 1/4. maddesi - bendi hükmü uyarınca ertelenmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyip, ceza hükmü kurulmasında isabet görülmemiş" olduğu gerekçesiyle hükümlü yararına bozulmuştur. Yukarıda belirtildiği gibi, esasa ilişin bu kararın yazılı emir ihbarı üzerine bozulmasından sonra ilk derece mahkemesinin dosyayı ele alıp yargılama yaparak yeniden bir karar vermek olanağı yoktur. Dolayısıyla, hükümlü hakkındaki kamu davasının 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi uyarınca ertelenmesine karar verilmesi zorunlu olduğu kanısına varılmıştır" görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, sanık hakkındaki kamu davasının 4616 sayılı Yasanın 4616 sayılı Yasanın 4. bendi uyarınca ertelenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme konusu olayda;

İzinsiz hint keneviri ekme suçundan 2313 sayılı Yasanın 23/son maddesi uyarınca verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen mahkûmiyet kararına karşı Adalet Bakanı tarafından olağan-üstü temyiz (yazılı emir) yasayoluna başvurulması üzerine Özel Daire, davanın 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyet hükmü kurulduğundan bahisle Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına, müteakip işlemlerin mahkemesince düşünülmesine karar vermiş, Yargıtay C.Başsavcılığı ise, er-teleme kararının Özel Dairece verilmesi gerektiğini belirterek itiraz etmiştir.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, olağanüstü temyiz (yazılı emir) üzerine, kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi yerine mahkûmiyete karar verildiğinden bahisle hükmü bozan Özel Dairenin, aynı zamanda 4616 sayılı Yasanın 1/4 maddesi uyarınca davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine de karar vermesi gerekip gerekmediği hususuna ilişkindir.

22.12.2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen bir kısım suçlarda davanın açılmasını, kesin hükme bağlanmasının ertelenmesini ve bu suçlara ilişkin mahkûmiyet sürelerinden indirim yapılmasını düzenleyen 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 4. bendinde ve anılan bendin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen biçiminde; 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili Yasa maddesinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kurallar düzenlenmiş, 5. bendinde ise bu yasanın uygulanması olanağı bulunmayan suçlara yer verilmiştir.

Hernekadar, sonradan Anayasa Mahkemesinin 17 Aralık 2003 gün ve 25319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.10.2003 gün ve 84-89 sayılı kararı ile; 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 4. bendinin 1. paragrafının, "…

….. haklarında …

…… son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş…

….."ler yö-nünden Anayasaya aykırı olduğu belirtilerek iptaline karar verilmiş ise de, Anayasanın 153. maddesi uyarınca "iptal kararları geriye yürümeyeceği"nden, kamu davasının kesin hükme bağ-lanmasının ertelenmesine olanak sağlaması nedeniyle esasen fail lehine bir düzenleme olan 4616 sayılı Yasadaki kuralın, TCY"nın 2. maddesi uyarınca kazanılmış hak oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.

Mahkûmiyete konu izinsiz hint keneviri ekme suçu ise, 2313 sayılı Yasanın 23/son maddesinde düzenlenmiştir. Bu suç, 4616 sayılı Yasanın 1.maddesinin 5. bendinde onbir alt bent ha-linde sayılan kapsam dışı suçlar içinde de yer almamaktadır. Sanığa yüklenen suçun 6.11.1998 tarihinde işlendiği ve maddede öngörülen cezasının da on yıldan aşağı olduğu dikkate alındığında, bu suçtan açılan davanın 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 4. bendi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmesi gere-kirken, Yerel Mahkemece yargılamaya devam edilerek mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır. Bu nedenle, olağanüstü temyiz (yazılı emir) üzerine Özel Dairece, belirtilen yasaya ay-kırılık gerekçe gösterilmek suretiyle hükmün bozulması isabetlidir.

Nitekim, olağanüstü bir yasayolu olan ve öğretide "olağanüstü temyiz" de denilen yazılı emir yasayolunu düzenleyen CYUY"mızın 343. maddesine göre, Yargıtay, ileri sürülen nedenleri yerinde bulursa karar ve hükmü bozacaktır. Ancak, anılan maddede, bozma sonrası yapılacak iş-lemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar yönünden ikili bir ayrıma gidilmiştir. Şayet bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında ise, Yargıtay kararı boz-duktan sonra, dosyayı yeniden inceleme ve araştırma yaparak sonucuna göre bir karar vermek üzere Yerel Mahkemeye gönderecektir.

Davanın esasına şamil olarak verilen hükmün bozulması halinde ise, bozma sebebi ce-zanın tamamıyla kaldırılmasını gerektiriyorsa, Yargıtay, önceden hükmolunan cezanın çektirilmemesini kararına yazacak, bozma nedenine göre daha hafif bir ceza uygulanması gerekiyorsa, bu takdirde de uygulanacak cezayı kararında gösterecektir.

Görüldüğü üzere yasamız, davanın esasını halleden hükümler yönünden başvurulan olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasayolu nedeniyle verilen bozma kararlarını, olağan yasayolu olan temyiz üzerine verilen bozma kararlarından farklı bir sonuca bağlamış, olağanüstü temyiz nedeniyle hükmün bozulması halinde yeniden yargılama yapılmasını engelleyerek, bu durumda bozma nedenine göre gerekli kararın Yargıtay"ca verileceğini öngörmüştür.

Öte yandan 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalardan dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallettiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği", yine 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "mahkûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu" belirtilerek, "yargılamanın tekrarlanması yasağı"nın sınırları belirlenmiştir.

İnceleme konusu olayda, bozulan mahkûmiyet hükmü davanın esasını halleder nitelikteki kararlardan olduğundan, Yerel Mahkemece yeniden inceleme ve araştırma yapılmasına ve yeni bir hüküm kurulmasına olanak bulunmamaktadır. Bu bakımdan, bozma nedenine göre, hint keneviri ekme suçuna ilişkin kamu davasının 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 2. bendi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine Özel Daire-ce karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.11.2003 gün ve 13001-10200 sayılı bozma kararının KALDI-RILMASINA, açıklanan hususta bir karar verilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.01.2004 günü oybirliği ile karar verildi.