Kasten adam öldürmeye teşebbüs ve bu suçlara iştirakten sanık A.. K....."nın, TCY.nın 448, 65/3, 59/2, 448, 62, 59/2, 448, 61, 65/3, 59/2, 448, 61, 65/3 ve 59/2. maddeleri ile 29 yıl 12 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY.nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygu-lanmasına, tutuk halinin devamına, suça konu tüfek ve kartuşun zoralımına, dolu fişek, tişört ve gömleğin sahiplerine iadesine ilişkin Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.03.2001 gün ve 191/69 sayılı hüküm, kısmen re"sen temyize tâbi olmasının yanında, O Yer C.Savcısı ve sanık vekili tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.12.2001 gün ve 3949/4557 sayı ile;

"1-…

…………..

2- Sanık A.. K....."nın maktüle karşı eyleminden TCK.nun 450/10, 65/3. maddesi uygulanması gerekirken TCK.nun 448. maddesiyle ceza verilmesi" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 31.01.2002 gün ve 76445 sayı ile, sanığın cezalandırılmasına yeter ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gerekçesiyle itiraz yasa yoluna başvurulmuş, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 5.3.2002 gün ve 46-182 sayılı karar ile itirazın reddine karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 17.10.2002 gün ve 67-172 sayı ile; sanık A.. K....."nın TCY.nın 450/10, 65/3, 59/2, 448, 62, 59/2, 448, 61, 65/3, 59/2, 448, 61, 65/3, 59/2, 71 ve 77/1. maddeleri uyarınca 35 yıl 12 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY.nın 31, 33 ve 40. maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Re"sen temyize tâbi olan hüküm sanık vekilleri tarafından da temyiz olunmakla dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.10.2003 gün ve 599-2352 sayı ile;

"1- Sanık A.. hakkında içtima edilen cezaların toplamı 35 yıl 20 ay ağır hapis cezasını oluşturduğu nazara alınarak, TCY.nın 77. maddesi uyarınca sanığa 36 yıl ağır hapis cezasına tekabül edilen 35 sene 12 ay 5 gün yerine yazılı şekilde 35 yıl 12 ay ağır hapis cezası olarak eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak, sanık A.. hakkında maktüle karşı kan gütme saikiyle öldürmeye fer"i iştirak suçunda hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 4771 sayılı Yasanın 1/A maddesi ve TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca temel ceza olan "idam" ce-zasının "müebbet ağır hapis" cezasına dönüştürülmesine dair hükmün sanık hak-kında uygulanması gerekirken, yazılı şekilde "idam" cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı ise de; bu aykırılık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CYUY.nın 322. maddesince tanınan yetki kullanılarak TCY.nın 450/10. maddesi uygulamasında, temel ce-zanın tayininde hükümdeki "idamına" sözcüğü çıkarılarak yerine "müebbet ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına" ibareleri eklenerek ve 4771 sayılı Yasanın 1/A-a maddesi bendi ve TCY.nın 29. maddesi uyarınca sonuç ceza değişmeyeceğinden sair bölümler ve sonuç ceza korunarak düzeltilen kısmen re"sen de temyize tâbi bulunan hükmün onanmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 11.11.2003 gün ve 182758 sayı ile; "İtiraz konusu, dört ayrı sonuçları doğru olan cezaların içtimaı sırasında yapılan hatalı uygulamanın lehe temyiz davasın-da sanık yönünden kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

CMUK. 326/4. maddesi temyiz davasının yalnızca sanık yararına açılması halinde "aleyhe bozmama zorunluluğunu" getirmiştir. Bu bir istisnadır ve dar yorumlanmalıdır.

Temyiz edilen hükümde yer alan infaza yönelik uygulamalar kazanılmış hak konusundaki prensibin istisnasını oluşturur.

Yüksek Kurulun bir çok kararı ile de bu husus kesinlik kazanmıştır.

Bu itibarla sonuç cezayı 35 yıl 12 ay 5 gün ağır hapis yerine 35 yıl 12 ay olarak belirle-yen Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Kan gütme saikiyle adam öldürmeye fer"an iştirak etmekten TCY.nın 450/10, 65/3 ve 59. maddeleri ile 16 yıl 8 ay ağır hapis, kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan TCY.nın 448,62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis, iki ayrı mağduru kasten öldürmeye eksik teşebbüse fer"an iştirak etmekten TCY.nın 448,61,65/3 ve 59. maddeleri ile ikişer kez 3 yıl 4"er ay ağır hapis cezalarıyla cezalandırılıp, cezaları TCY.nın 71 ve 77/1. maddeleri uyarınca 35 yıl 12 ay ağır hapis olarak içtima ettirilen sanık Ali Karaca hakkında ki hüküm, lehe temyiz üzerine Özel Dairece onanmıştır.

Özel Daire ve Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, aynı ilamla 4 ayrı suçtan verilip herbirinin uygulaması ve sonucu doğru bulunan dört ayrı cezanın içtimaında hatalı uygulama sonucu eksik olarak belirlenen toplam ceza miktarının sanık yönünden kazanılmış hak oluş-turup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Suçların içtimaı halinin dışında kalan birden fazla ihlallerde; faile, gerçekleşen ihlal sayısınca ceza verilmesi prensibi geçerlidir.

Cezaların içtimaı ile ilgili sistemler ve kurallar da bu gibi hallerde faile ne suretle ceza verileceğini çözmek amacını güder.

Cezaların içtimaı ile ilgili olarak günümüze değin erime (beliğ sistemi), hukuki içtima ve toplama sistemi olmak üzere başlı üç sistem önerilmiş ve uygulanmış, "Maddi içtima sistemi" adı verilen toplama sistemi 6123 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonra Ceza Yasamızca da benimsenmiştir.

Bu sistemde, "kaç suç işlenmişse faile o kadar ceza verilir" prensibi tamamıyla uygulanır, esas itibariyle fail, işlediği bütün suçların cezalarını ayrı ayrı çeker.

Bu sisteme karşı, bazı cezaları birbirlerine eklemenin mümkün olamayacağı (müebbet bir ceza ile muvakkat bir cezanın, ölüm cezası ile hürriyeti bağlayıcı bir cezanın içtima etmesi halinde olduğu gibi) veya birbirine eklenen birden fazla muvakkat cezanın, failin bütün hayatı boyunca sürecek bir nitelik alarak müebbet bir şekle dönüşeceği yolunda eleştiriler yöneltilmiş, bu eleştirilere karşı, toplama sisteminde genel bir sınır konulabileceği, bu sınıra varıldığı takdirde, geri kalan cezaların çektirilmesinden vazgeçileceği, birbirine eklenmesi mümkün olmayan cezalar söz konusu olduğunda ise ya cezanın nev"inin değiştirileceği yahut toplama imkansız olduğundan, erime sisteminin istisnaen kabul edilebileceği görüşü ileri sürülmüştür. (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 12. bası, İst-1997, Cilt III, s.106)

Ceza Yasamızın 68. maddesindeki "Bir kimse müteaddit suçlardan dolayı hüküm veya ceza kararnamesiyle mahkûm edilirse, cezalar bu bap hükümlerine göre içtima ettirilir." hükmü uyarınca, cezaların içtimaı hakkındaki hükümlerin uygulanabilmesi için failin birden fazla suç işlemesi ve bu suçlardan dolayı tek veya ayrı kararlar ile mahkûm olması şeklinde iki koşulun gerçekleşmesi aranmıştır.

Gerçekten de, birden fazla suçlardan verilecek mahkûmiyet kararları, aynı hüküm veya ceza kararnamesinde yer alabileceği gibi, ayrı hüküm veya ceza kararnamelerine de konu oluşturabilir.

Fail birden çok suçtan dolayı tek hüküm veya ceza kararnamesi ile mahkûm olduğunda Yasamızın 68. maddesine göre içtima hükümleri uygulanacak, böylece failin birden çok cezası aynı ilamda içtima ettirilmiş olacaktır.

Fail, aynı ilamla birden çok suçtan mahkûm olmuş ancak, herhangi bir nedenle içtima kuralları uygulanmamışsa ya da hakkında infazı gerektiren birden fazla ilama konu hüküm veya ceza kararnamesi mevcut ise bu takdirde infaz aşamasında Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 403. maddesine göre mahkemeden karar istenecek ve aynı Yasanın 405/3. maddesine göre bu kararlar aleyhine ancak acele itiraz yoluna başvurulabilecektir.

Yasamızın kabul ettiği sistemde içtima kurallarına egemen olan prensipler, cezaların mümkün oldukça toplanmasıdır. Buna göre, aynı nev"iden olan cezalar birbirleri ile toplanacak, cezalar ayrı nev"iden ise her biri ayrı ayrı infaz edilecek, (TCY"nın 71/1, 72, 74 ve 75. md.) toplama sisteminin imkansız olması veya fazla ağır sonuçlar doğurması halinde, nev"ileri değiştirilecek, (TCY"nın 70, 71/2 ve 73. md) içtima kurallarının uygulanması suretiyle elde edilecek cezalar genel bir yukarı sınırı aşmayacaktır.

Toplama sisteminin, cezaları, adeta niteliklerini değiştirecek surette ağırlaştırdığı yolundaki eleştirilerin karşılanması amacıyla, bu sistemde arttırmaya ve genel toplama bir yukarı sınır çizilmesi ve bu sınıra varıldıktan sonra geri kalan cezaların çektirilmesinden vazgeçilmesine iliş-kin prensipten esinlenen yasamız, farklı ceza nev"ileri için değişik yukarı sınırlar getirerek, 77. maddenin birinci fıkrasında, aynı nev"iden birden fazla hürriyeti bağlayıcı cezanın içtimaında, tatbik edilecek cezanın ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 seneyi geçemeyeceği hükmüne yer vermiştir. Bu hüküm uyarınca, hakim her bir ceza nev"i için gösterilen bu yukarı sınırlara varıncaya kadar cezaları toplayacak, fakat bu sınırları aşamayacak dolayısıyla geri kalan cezalar çektirilemeyecektir.

İçtima hükümlerinin yukarıda açıklanan ilke ve anlayış doğrultusunda somut olaya uygulanması halinde; sanığa dört farklı suçu bakımından aynı ilamda verilen ve içtima ettirilecek olan ağır hapis cezaları 36 yılı aşmamak üzere toplanacak, geri kalan cezalara hükmedilemeyecektir.

İçtimalı ceza miktarının, lehe temyiz davasında sanık yönünden kazanılmış hakka ve aleyhe düzeltmeme yasağına konu olup olamayacağı da öğreti ve yargısal kararlarda tartışılmış,

Öğretide; "cezaların birleştirilmesinin "bir yaptırım hukuku-infaz hukuku" kurumu olduğu, birleştirmeye rağmen, cezaları birleştirilen her suçun cezasının hukuken ortadan kalkmadığı" (Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokulu-Akıncı, Dr. İzzettin Özgenç, Dr. Adem Sözüer, Dr. Fatih S.Mahmutoğlu, Dr. Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, İst-2000, s.277), "içtima sonunda verilen "toplam ceza" içindeki "unsur-cezalar"ın erimedikleri, kaybolmadıkları, cezaların içtimaı dışındaki haller bakımından varlıklarını korudukları" savunulmuştur. (Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Ahmet Danışman, Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-1997, 14. bası, s. 918)

Bu ilke çeşitli yargısal kararlarda da; "içtimaa dahil olan cezalardan her biri hakkında zamanaşımının ayrı ayrı cereyan edeceği" (CGK. 3.6.1940 gün ve 125-108), "ehliyetnamenin muvakkaten geri alınmasının her ceza için ayrı ayrı uygulanması gerekeceği" (CGK. 15.3.1976 gün ve 105-108), "CYUY"nın 305. maddesi uyarınca kendiliğinden temyize tabi olma koşulları incelenirken, içtima sonucu belirlenen toplam ceza miktarına bakılmayıp, her bir mahkumiyet hükmünde tayin olunan ceza sürelerinin ayrı ayrı göz önünde bulundurulacağı" (CGK. 20.2.2001 gün ve 21-25) ve nihayet "takdiri hafifletici nedene ilişkin TCY"nın 59. maddesinin içtimadan önce uygulanacağı" (5. C. D. 18.12.1979 gün ve 3596-3919) belirtilerek vurgulanmıştır.

Görüldüğü üzere, gerek öğreti gerekse yargısal kararlarda benimsenen görüş, içtima konu cezaların, içtima sonunda belirlenen toplam cezadan ayrı olarak varlıklarını koruyup hüküm doğuracakları yolundadır. Bu düşüncenin doğal sonucu olarak, failin asıl mahkûmiyetinin, her bir ihlal nedeniyle verilen, mahkûmiyet hükmüne konu ve içtimaa dahil olan ve ondan bağımsız olarak varlıklarını koruyan her bir suça ilişkin ceza olduğunu söyleyebiliriz. TCY"nın 68 ilâ 77. maddelerinde yazılı içtima hükümleri ise yasal tipe uygun ihlalin karşılığı olan ceza normları olmayıp, cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı ilgilendiren kurallardır.

Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarında temyiz edilen hükümde yer alan infaza yönelik uygulamalar ya da infaz aşamasında buna ilişkin verilen kararlar, kazanılmış hak ilke-sinin dışında tutulmuş, nitekim bu husus 24.4.1950 gün ve 324-124 sayılı kararda; "Ceza Muhakemeleri Usulü Yasamızın 403. maddesine göre verilen içtima kararlarının kazanılmış hak oluş-turmayacağı",

21.3.1977 gün ve 103-126 sayılı kararda; "infaza ilişkin bulunan hususların kazanılmış hakka konu olamayacağı"

28.3.1988 gün ve 40-137 sayılı kararında ise; "Yerel Mahkemenin 11.6.1980 gün ve 9-103 sayılı kararında, iki ayrı adam öldürme suçuna ilişkin olarak sanığa verilen cezalardan Türk Ceza Kanununun 59. maddesi ile indirim yapılmış ve re"sen temyiz incelemesine tabi olan bu hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edilmiştir.

Sanığa bu eylemlerinden dolayı tayin olunan müebbet ağır hapis cezaları Türk Ceza Kanununun "Birinci Kitap"ının "Suç ve Cezaların İçtimaı" başlıklı "Yedinci Bap"ında yer alan 70. maddesiyle içtima ettirilmesi sonucu sanığa "idam" cezası verilmişse de; infaza ilişkin olması nedeniyle, bu maddenin uygulanması suretiyle verilen kararlar, CMUK"nun 326/son maddesi kapsamında mütalaa edilemez. Başka bir deyişle, kazanılmış hakka (aleyhe bozma yasağı) konu olamaz." şeklinde açıklanmış, aynı ilkeler 23.9.2003 gün ve 172-172, 8.10.2002 gün ve 179-354 sayılı kararlarda da ayrıntılı olarak vurgulanmıştır.

Yukarıda yer verilen yargısal kararlar, öğretideki düşünceler ve yapılan açıklamalar doğrultusunda konu değerlendirildiğinde; her bir suç bakımından hükmedilen ceza, içtima sonucu belirlenen "toplam ceza"dan ayrı olarak bağımsız varlığını koruduğundan, bu niteliği gereği ka-zanılmış hakka konu olur. Hükümlerde yer alan infaza ilişkin hususlar ve kararlar ise kazanılmış hakka konu olamazlar. Cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin kuralları içeren TCY"nın 68 ilâ 77. maddelerinde yazılı hükümler toplama sisteminin özelliği gereği esas itibariyle infazda kolaylık sağlamak ve bir kısım kuralları itibariyle de sanıkları yerine getiremeyecekleri kadar uzun süreli bir infazdan korumak amacıyla sanık lehine getirilmiş düzenlemelerdir. Cezaların içtimaına ilişkin bu kurallar infaza yönelik olduğundan, bunların uygulanması suretiyle belirlenen "toplam ceza" kazanılmış hakka konu olamaz.

Bu itibarla, sanığa dört ayrı suçu nedeniyle aynı ilamla verilen 16 yıl 8 ay, 13 yıl 4 ay, 3 yıl 4 ay ve 3 yıl 4 ay ağır hapis cezalarını TCY.nın 71 ve 77/1. maddeleri uyarınca 36 yıl ağır hapis cezası yerine, 35 yıl 12 ay ağır hapis olarak eksik belirleyen Yerel Mahkeme hükmü bu yönüyle isabetsiz bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığının bu hususa yönelik itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sonuç cezanın CYUY.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, TCY.nın 450/10 maddesi ve 4771 s.Y.nın 1/A bendi uyarınca temel cezanın müebbet ağır hapis, sonuç cezanın ise 36 yıl ağır hapis olarak belir-lenmesi suretiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yar-gıtay 1. Ceza Dairesinin 15.10.2003 gün ve 599-2352 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CYUY.nın 322, TCY.nın 450/10 ve 4771 sayılı Yasanın 1/A maddeleri uyarınca temel cezanın müebbet ağır hapis olarak tayini, sonuç cezanın ise 36 yıl ağır hapis olarak düzeltilmesi suretiyle ONANMASINA 20.1.2004 günü oybirliğiyle karar verildi.